裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年抗更(一)字第2號民事裁定
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：返還提存物
臺灣高等法院高雄分院民事裁定95年度抗更㈠字第2號抗告人和瀧營造有限公司法定代理人乙○○相對人港富實業有限公司法定代理人甲○○上列當事人間聲請返還提存物事件，抗告人對於中華民國94年10月11日臺灣高雄地方法院94年度聲字第1233號裁定提起抗告，本院裁定後，經最高法院第一次發回，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
聲請及抗告暨發回前第三審抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：本件相對人曾依原法院91年度全字第568號假扣押裁定，提供擔保金新台幣（下同）167萬元（91年度存字第458號，嗣經變換提存物案號為92年度存字第1097號，再經變換提存物案號為93年度存字第1085號）後，向原法院聲請對抗告人為假扣押執行（91年度執全字第340號）。相對人並就假扣押所保全之請求，提起給付買賣價金之本案訴訟（即一審為原法院91年度重訴字第264號，二審為本院92年度上字第288號），現在最高法院審理中，尚未確定。抗告人無從行使權利。而抗告人已以郵局存證信函向相對人表示不同意返還擔保金。依民事訴訟法第104條第1項第
3款規定，所謂訴訟終結，應指本案訴訟終結而言，原裁定准許返還擔保金，實有違誤，請予廢棄等語。
二、按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。故在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法106條準用第104條第1項第3款規定，聲請返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。
三、查本件相對人依原法院91年度全字第568號假扣押裁定，提供167萬元擔保金（91年度存字第458號），嗣經變換提存物（92年度存字第1097號），再經變換提存物為160萬元同額之交通銀行無記名可轉讓定期存單及7萬元現金擔保金，向原法院聲請對抗告人為假扣押執行（91年度執全字第340號）。經執行法院即原法院執行假扣押抗告人在銀行之存款及其第三人之債款，而抗告人則依上開假扣押裁定提供500萬元之反擔保（原法院91年度存字第632號），執行法院依據此反擔保旋撤銷扣押命令。又相對人並就假扣押所保全之請求提起本案訴訟（即一審為原法院91年度重訴字第264號、二審為本院92年度上字第288號）。嗣相對人依據該原法院91年度重訴字第264號及本院92年度上字第288號之本案訴訟民事判決，提供擔保，聲請假執行。經原法院對上開抗告人反擔保之提存款予以強制執行（93年度執字第49536號），業經執行完竣等情，為兩造所不爭執，並有原法院91年度全字第568號裁定、93年度存字第1085號提存書、91年度存字第632號提存書、國庫存款收款書、原法院91年度重訴字第264號民事判決、本院92年度上字第288號民事判決、原法院91年2月7日 高貴民敬 91執全字第340號通知、原法院93年6月30日93年度執字第49536號強制執行事件債權憑證影本在卷可稽，堪信屬實。又相對人於94年6月17日向原法院聲請撤回該院91年度執全字第340號假扣押執行事件，固經該院民事執行處於94年6月30日以94雄院貴民敬91執全字第340號函通知略謂：「本院91年度執全340號業經本院93年度執字第49536號債權人港富實業有限公司與債務人和瀧營造有限公司給付買賣價金案件調卷執行支付轉給分配完畢，台端撤回之聲請，無從辦理」等語。堪認假扣押執行事件業經另案執行事件調卷執行分配完畢，而無從撤回假扣押執行。然本案訴訟，經本院93年7月29日92年度上字第288號判決後，經提起上訴，由最高法院95年2月15日以95年度台上字第136號判決「原判決除假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院」，現由本院以95年度上更㈠字第7號更審中，此亦有最高法院95年度台上字第136號判決1份在卷可參。是本案訴訟尚未終結，應無疑義。揆諸首揭說明，自與民事訴訟法第104條第1項第3款「訴訟終結」之規定不合。是相對人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請返還上開提存擔保金（93年度存字第1085號）即屬無據。原法院就此疏未詳查，遽予裁定准許，尚有違誤。抗告意旨執此指摘原裁定不當，求予將原裁定廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請，即為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第492條前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國95年6月30日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀(並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。
中華民國95年7月3日
書記官黎珍