裁判字號：福建金門地方法院93年訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國95年06月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建金門地方法院刑事判決93年度訴字第45號公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人壬○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第404、415、424、425、426、427號），本院判決如下：
主文丁○○共同連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
轉讓第二級毒品之所得新臺幣壹萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之門號（0000）000000號行動電話壹支（含晶片壹片），沒收之。
事實
一、丁○○前於民國91年間，曾因傷害案件，經本院以91年度易字第42號判處有期徒刑7月確定，經上訴福建高等法院金門分院，該院於92年4月24日上訴駁回確定，於93年1月28日執行完畢。其明知第二級毒品安非他命係管制之違禁品，依法不得轉讓，竟基於概括之犯意，自93年1月間起，迄至同年9月初止，在金門縣金湖鎮○市里○○路1之10號4樓之住處及金寧鄉榜林村等處，連續轉讓以夾鍊袋或保濟丸盛裝之安非他命(重量不明)予：
(一)、戊○○2次，並無所得。
(二)、 蔡億泉 3次，6,000元。
(三)、子○○2次，並無所得。，並承上之概括犯意，復與戊○○共同基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意聯絡，而分別於：
(一)、93年8月中旬，由丁○○與乙○○以電話聯絡後，由
戊○○駕駛車號00-0000號車輛，並持以夾鍊袋包裝，重量不明之安非他命，前往乙○○上班之「上古厝麵線店」交付，並獲得2,000元之轉讓所得。
(二)、另於93年7月間，由丁○○與辛○○以電話聯絡後，
由戊○○駕駛前開車輛，並持以衛生紙包裝，重量不明之安非他命，於金門縣西堡湖南高地附近，交付予辛○○，並獲有5,000元之轉讓所得。
(三)、另於93年8月間，由丁○○與辛○○以電話聯絡後，
再由戊○○駕駛前開車輛，並搭載丁○○，持以保濟丸盛裝，重量不明之安非他命，一同前往金門縣后湖附近，交付予辛○○，並獲有5,000元之轉讓所得。
二、案經金門縣警察局對同案被告丙○○聲請實施通訊監察後，知悉上情而查獲並移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○於本院審理時固不否認有於前開時、地轉讓第二級毒品安非他命於戊○○、蔡億泉、子○○之行為，惟矢口否認有轉讓第二級毒品於乙○○、辛○○等人之行為，辯以其並無轉讓第二級毒品之行為，然查：
(一)、戊○○部分：
1、證人戊○○就被告曾轉讓安非他命之行為，迭於警詢及本院審理時證述綦詳(見偵字第427號卷第7頁及本院94年1月14日準備程序筆錄第2頁)，與被告於偵查時之供述相符(參93年9月27日訊問筆錄第2頁)，自堪信為真實。
2、而就轉讓之次數，被告於偵查及本院審理時均供承有2、3次，而證人戊○○於警詢時證稱每週約吸食2次(93年9月3日偵訊筆錄第2頁，偵字第427號卷第7頁)，其間就次數之證述，雖有不一，但本院審酌證人與被告之自白，均提及至少有2次，足證確有2次以上之轉讓，故本院認被告轉讓予證人戊○○之次數，應以2次較為可採。
3、綜上所述，本院審酌證人戊○○於警詢及本院審理之證言，與被告之自白內容大致相符，就此部分犯行洵堪認定。
(二)、蔡億泉部分：
1、證人蔡億泉就被告曾無償提供安非他命之行為，於警詢、偵查時證述綦詳(見偵字第427號卷第40頁及93年11月4日偵訊筆錄第3頁)，與被告於準備程序之自白相符，自堪信為真實。
2、而就轉讓之次數，依證人蔡億泉於偵查時證稱共有3次，而被告於偵查及本院準備程序之自白，雖未提及詳細次數，嗣於審理期日，經提示證人蔡億泉於警詢、偵查之筆錄內容，復未就次數加以否認，故本院認證人蔡億泉於偵查時證稱共計3次之證言，應為可採。
3、而就轉讓所得，證人蔡億泉於警詢時供稱每次吸食會交付1、2,000元於被告，嗣後於偵查中雖未再詳細提及金額，而被告於偵查及本院準備程序中自白，亦未就金額加以否認，故本院認此部分之轉讓所得，為6,000元。
4、綜上所述，本院審酌證人蔡億泉於警詢及本院審理之證言，與被告之自白內容大致相符，就此部分犯行洵堪認定。
(三)、子○○部分：
1、證人子○○就被告曾無償提供安非他命之行為，於警詢時證述綦詳(見偵字第427號卷第20頁及93年9月3日警詢程序筆錄第2頁)，而證人子○○於本院審理時，則證稱因時間過久，已不復記憶，而本院參酌證人子○○之警詢證言，既經本院於95年6月14日審理期日提示警詢筆錄供其閱讀，證人子○○僅稱時間已久，不復記憶，而未否認其警詢筆錄之真實性，再佐以上開證言與被告於偵查時之供述相符(參93年9月27日偵訊筆錄第2頁即偵字第404號卷第427頁)，自堪信為真實。
2、而就轉讓之次數，被告於偵查及本院審理時均供承僅有1次，而證人子○○於警詢時證稱曾至被告位於新市之住處吸食，又提及最後一次於被告自大陸返回金門後，一同飲酒時吸食(93年9月3日偵訊筆錄第2頁，偵字第427號卷第20頁)，足證證人子○○之證言，可知最少有2次，兩相對照被告與證人子○○之證言，其間就次數之證述，雖有不一，但本院審酌證人於警詢時，就吸食2次之情形能清楚描述，認證人子○○之證言較為可採，故本院認被告轉讓予證人子○○之次數，應以2次較為可採。
3、綜上所述，本院審酌證人子○○於警詢及本院審理之證言，與被告之自白內容大致相符，就此部分犯行洵堪認定。
(四)、辛○○及乙○○部分：
1、被告確有委託戊○○有於前開時、地，將安非他命交付予辛○○二次及乙○○一次之犯行，除據證人戊○○供述在卷(本院94年1月14日同案被告戊○○之準備程序筆錄第2頁、95年1月4日同案被告戊○○之審理筆錄第10頁)外，並有證人辛○○於本院審理時證稱：伊都找丁○○，有二次交易過程，一次係由丁○○叫伊以電話與戊○○聯絡，由戊○○持毒品交付，該次係以衛生紙包裝，並不知詳細重量，伊交付5,000於戊○○，並告知係丁○○叫伊將錢拿給戊○○，丁○○確有交代將錢交付於大條(即戊○○)，另一次係由戊○○搭載丁○○，由丁○○將毒品置於保濟丸罐內等語(本院95年1月
4日審理筆錄第3~6頁)，及證人乙○○於本院審理時證稱：其於93年8月中旬，打電話於丁○○，因丁○○忙，故叫戊○○拿毒品給伊，並囑咐以車牌號碼相認，而由戊○○開車號00-0000之車輛以前往，戊○○交付時曾稱係受細漢(即丁○○)委託而交付該物，該次係以塑膠夾鍊袋包裝，其交付戊○○2,000元時曾告知戊○○，係「細漢」請其交付2,000元於戊○○(本院94年9月29日審理筆錄第2~8頁）等證述綦詳；而證人辛○○於93年9月3日採驗之尿液，經送往國軍金門醫院檢驗，亦呈甲基安非他命陽性反應，有金門縣警察局尿液送驗人員名冊在卷可參(偵查卷93年度偵字第427號卷第92頁，下稱偵427卷），足認辛○○確有施用安非他命之惡習。另乙○○所採驗之尿液雖未檢出安非他命之陽性反應，惟係因距離吸食日期過久，已超過人體代謝反應之時間，且其與被告係表兄弟之關係，其如無吸食安非他命之行為，應無自證其罪與誣陷被告入罪之動機。故本院審酌證人辛○○及乙○○之證詞，與證人戊○○供述其受託與搭載被告一同前往交付之犯行，雖其間就交付之具體時間、地點，已因時間久遠而不復記憶，但證人之證言，就交付毒品之次數、方式、毒品包裝之型態、毒品之價格，及被告有一次搭乘戊○○車輛前往，另一次則為戊○○單獨交付等情，均大致相符，足證被告確有委託及搭乘戊○○之座車一同前往並交付安非他命之行為。
2、另就金額部分，本院認辛○○部分，依證人辛○○之證述，係有二次轉讓行為，代價為5,000元，故認被告轉讓第二級毒品於辛○○2次之所得為10,000元，而乙○○部分，依證人乙○○之證言，僅有1次，代價為2,000元。
(五)、綜上所述，本件被告確有轉讓第二級毒品安非他命於戊○
○、子○○、蔡億泉、乙○○、辛○○等人，並獲有18,000元轉讓所得之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，該條例第2條第1項第2款定有明文。核被告前揭轉讓安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。至其非法持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告與戊○○就上開轉讓辛○○及乙○○之犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。
被告先後多次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。查被告前於91年間，曾因傷害案件，經本院以91年度易字第42號判處有期徒刑7月確定，經上訴福建高等法院金門分院，該院於92年4月24日上訴駁回確定，於93年1月28日執行完畢，有卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年之內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應遞加重其刑。
三、公訴人雖認本案被告係以每包2,000元至5,000元不等之代價，販賣安非他命於辛○○、乙○○等人，因認被告所為係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪云云。惟公訴人認被告涉有販賣安非他命犯行，無非係以辛○○及乙○○於警詢及偵查之證言，及辛○○於國軍金門醫院之尿液檢驗報告等為據。惟販賣毒品罪，需以行為人有營利目的，即意圖營利而販入或賣出為必要。經查：
(一)、依證人辛○○、乙○○之證言，固能證明證人辛○○及乙
○○於收受毒品時，曾分別交付5,000元及2,000元於被告及戊○○，然就被告所交付毒品之販入價格，公訴人仍未能舉證；而本件並未扣得毒品、吸食器或小型夾鍊袋等物足資佐證，而據證人辛○○、乙○○證述所收受之毒品，均係以保濟丸裝或以夾鍊袋裝，其數量不明，實無從得知被告有無得利。
(二)、況證人辛○○與被告係服役時之同袍，有友朋之誼；乙○
○與被告則為親屬之關係，更無法排除被告所交付之毒品，可能係以原價或低於販入價格轉讓；另遍查卷內資料，亦無法證明被告之行為，確有意圖營利之情事。
(三)、另本件並無查扣電子秤、帳冊等一般販賣毒品者常用之工
具，且被告轉讓之犯行，其轉讓所得卻僅有12,000元，亦顯難認定被告有何營利之意圖。
(四)、綜上所述，本件查無任何積極證據，足資證明被告交付於
他人安非他命行為，有營利之動機，亦無法證明被告有獲得差價之利益，自不能僅因辛○○、乙○○等證稱曾交付2,000元至5,000元不等之價金，遽認定被告有販賣行為。
公訴人起訴所引法條，尚有未洽，惟與公訴人所指轉讓安非他命予戊○○等5人之犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理，並變更其起訴所引之法條，附此敘明。
四、爰審酌被告有吸食安非他命之惡習，且不思正途，屢次轉讓第二級毒品安非他命於其友人及親屬，而犯後態度不佳，屢矯詞以圖卸責，惡行甚重，其危害甚大及犯罪之動機、目的、方法，次數、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。查被告多次轉讓行為，雖未得利，然轉讓安非他命所得之共18,000元，仍不失其為轉讓第二級毒品安非他命之犯罪所得，爰依同條例第19條第1項之規定，諭知該犯罪所得之財物18,000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案門號（0000）000000號行動電話1支（含晶片1片），係被告所有供聯繫以從事轉讓安非他命所用之物，此經被告自承該號碼為其所有，並有通訊監察譯文可證，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之吸食器1組、吸管1支、燈泡2個等物，非為被告所有，且無積極證據足資證明係被告供轉讓第二級毒品犯罪所用或預備之物，亦非違禁物，自無從宣告沒收，均附此敘明。
六、公訴意旨另以：丁○○另與戊○○基於販賣安非他命之共同概括犯意聯絡，自93年7月間起，至同年8月間止，在金門縣金湖鎮○市里○○路1之10號4樓住處、金寧鄉榜林村等處，連續販賣第二級毒品安非他命於己○○及不詳姓名之現役軍人等，每次售價為2,000元至5,000元不等，數量則以保濟丸瓶、或夾鍊袋盛裝，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：
(一)、公訴人認被告有共同販賣安非他命予己○○，無非係以證
人庚○○、甲○○於警詢之證言為據，然證人庚○○於警詢及本院審理時證稱：伊曾於93年7月初，因己○○想購買毒品，故託伊代為向被告聯繫，而伊以手機撥打被告之手機，以電話聯絡後，再由己○○直接至被告位於金門縣金湖鎮新市里新市摩登4樓交易，至於是否實際有交易，因伊僅係代己○○聯繫，故並不了解是否有確切之交易等語(偵427卷第54頁及本院卷第148頁)。另甲○○於警詢時證稱：係受朋友己○○之要求，請其替己○○調安非他命，但其亦僅替己○○打電話向被告聯繫，其只與被告透過電話聯繫，並未親自去拿毒品，而毒品交易則由己○○與被告自己去處理，其未並干涉等語(偵427卷第59頁)。
則上開證言亦僅能證明己○○有意透過庚○○及甲○○，與被告取得聯繫，並進而洽談毒品之交易事宜，但就交易是否確定成立，及是否實際交貨、交貨數量及價格等，均無從證之，況己○○於本院審理時，亦一再否認曾向被告購買毒品之情，而卷內並無己○○有吸食安非他命習慣之證明，亦無其它證據足證被告確有轉讓或販賣第二級毒品安非他命於己○○之犯行。從而，自無從僅因證人庚○○、甲○○於警詢及本院審理之證詞，即謂己○○有向被告購買毒品之行為。
(二)、另公訴人認被告涉有共同販賣安非他命於2名現役軍人之
犯行，係以證人癸○○於警詢之證言為據，然查證人癸○○於警詢時，亦僅證稱其係計程車駕駛，因搭載2名綽號「慶仔」、「福仔」之現役軍人，經該2名現役軍人詢問有無搖頭丸時，向該2名現役軍人建議可向被告購買，並搭載該2名現役軍人至被告位於金門縣金湖鎮「新市摩登」10號4樓之住處樓下，由該2名現役軍人自行上樓等語，並未指出該2名現役軍人之真實年籍資料，且就該2名現役軍人上樓後，是否確實與被告有毒品交易，亦未有其它佐證足資證明，故難僅憑證人癸○○於警詢之證言，即謂丁○○確有共同販賣第二級毒品安非他命於該2名現役軍人之犯行。
(三)、綜上所述，本件既無積極證據足以證明被告有販賣或轉讓
第二級毒品於己○○及該2名現役軍人之犯行，此部分之犯罪不能證明；惟因公訴人認此部分與被告前開論罪、科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第8條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國95年6月28日
刑事庭審判長法官施慶鴻
法官魏玉英法官林慶郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官陳鴻璋中華民國95年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。