福建高等法院金門分院95年度上訴字第7號刑事判決

裁判字號： 福建 高等法院 金門 分院95年上訴字第7號刑事判決

裁判日期：民國97年06月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

福建高等法院金門分院刑事判決95年度上訴字第7號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人沈炎平律師被告乙○○指定辯護人沈炎平律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院93年度訴字第45號，中華民國95年2月27日、95年3月31日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署93年度偵字第404號、第415號、第424號、第425號、第426號、第427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月，販賣毒品所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。應執行有期徒刑捌年陸月，販賣毒品所得新臺幣玖萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元，應與 辛建璋 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以乙○○與辛建璋財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○於民國86年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於87年1月12日易科罰金執行完畢（不構成本案販賣毒品部分累犯）；又於86年間因侵占案件，為福建金門地方法院判處罰金2千元確定，於87年1月21日繳清罰金執行完畢（不構成本案累犯）；另於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑4月確定，於87年3月24日易科罰金執行完畢（不構成本案販賣毒品部分累犯）；復於91年間因過失傷害案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年12月30日易科罰金執行完畢，素行不良，詎未知悛悔，明知安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，並基於概括犯意，連續販賣安非他命多次如下，總計獲利新臺幣（下同）95000元：
（一）自93年5、6月間某日起至93年8月間某日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金沙鎮浦山里洋山28號住處附近及田墩養殖場等處所，以每次2000元價格，連續四次（起訴書誤載為四、五次，應予更正）將數量不詳之安非他命售予 黃添寶 ，共計得款8000元。
（二）自93年4月間某日起至93年8月間某日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金湖鎮正義里成功26之1號 陳奎廷 住處附近路口，以每次2000元價格，連續五次將數量不詳之安非他命售予陳奎廷（起訴書誤載為十次以上，應予更正），共計得款10000元。
（三）自93年初某月某日起至93年8月間某日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金沙鎮浦山里洋山28號住處，以每次1000元價格，連續五次將數量不詳之安非他命售予 陳津漢 （起訴書誤載為十次以上，應予更正），共計得款5000元。
（四）自93年8月4日起至93年9月2日前某日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金沙鎮西園里吳坑14號 鄭博駿 住處，以每次1000元價格，連續五次將數量不詳之安非他命售予鄭博駿，共計得款5000元。
（五）於93年7月間某日（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金寧鄉湖埔村頂埔下10號住處附近路口，以3000元價格，將數量不詳安非他命售予 陳星泰 ，又於93年8月間某日（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣○○鄉○○○路鄰近金門技術學院之路口，以2000元價格，將數量不詳安非他命售予陳星泰（起訴書誤載販賣次數為二、三次，應予更正），共計得款5000元。
（六）自93年1月間某日起（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣浦邊、呂厝等處，以每次2000元價格，連續十次（起訴書誤載為十次以上，應予更正）將數量不詳之安非他命售予 周詩豪 ，共計得款20000元。
（七）自93年7月間某日起至同年8月間某日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），在金門縣金湖鎮小徑村蘭湖，以每次2000元價格，連續三次將數量不詳之安非他命售予 王詩智 ，共計得款6000元。
（八）自93年1月間某日起至93年9月1日止（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），每次以2000元至5000不等價格，在金門縣金湖鎮山外車站，連續將數量不詳之安非他命售予 李文忠 多次（起訴書誤載為十次以上，應予更正），共計得款20000元。
（九）於93年5月間某日及同年6月間某日（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），先後以1000元及2000元價格，分別在金門縣北堤路土地公廟旁路口及「最佳拍檔」等處，連續二次將數量不詳安非他命售予 林淑雅 ，共計得款3000元。
（十）於93年1月間某日與同年4月間某日（起訴書誤載為自90年7月間起至93年9月初止，應予更正），先後以5000元及8000元價格，分別在乙○○工作之金門縣信宏汽修廠及金門縣金沙鎮浦山里洋山28號等處，連續二次將數量不詳安非他命售予乙○○，共計得款13000元。
二、甲○○另基於轉讓安非他命之概括犯意，連續轉讓安非他命予 王為心 、 吳志豪 、 史建忠 等，其情如下：
（一）自93年7月間某日起至同年8月間某日止（起訴書誤載為自93年1月間起至同年2月間止，應予更正），在鄰近金城鎮東門之統一便利商店附近處，連續五次將數量不詳之安非他命無償供王為心施用。
（二）自90年8月間某日起至93年8月間某日止（起訴書誤載為自93年1月間起至同年2月間止，應予更正），在金門縣不詳處所，先後二十餘次無償提供安非他命予吳志豪。
（三）自93年年初某日起至同年4、5月間某日止（起訴書誤載為自93年1月間起至同年2月間止，應予更正），在金門縣金湖鎮山外某處，多次無償提供安非他命予史建忠。
三、乙○○（綽號「大條」）明知安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，並與辛建璋（已另行審結）間基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，於93年7月底間某日，以辛建璋與 許長文 在電話通話中議定價格與數量，乙○○負責送貨至金門縣西堡湖南高地某處並收取貨款之方式，將數量不詳之安非他命以新臺幣（下同）5000元之價格共同賣出予許長文；又於93年8月間某日，辛建璋與許長文以電話聯絡後，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車赴金門縣后湖附近某處，將數量不詳安非他命以5000元價格共同出售予許長文；復承前販賣安非他命之概括犯意，於93年8月中旬間某日，辛建璋與 王志宇 以電話接洽後，由乙○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前往王志宇之工作地點「上古厝麵線店」，將數量不詳安非他命以2000元價格共同出售予王志宇一次（起訴書誤載為二次，應予更正）。
四、案經金門縣警察移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人黃添寶、陳奎廷、陳津漢、王為心、鄭博駿、陳星泰、周詩豪、王詩智、李文忠、林淑雅、乙○○、許長文、王志宇等於原審審理時雖到庭具結作證，惟證人或就是否有償取得安非他命，或就部分細節因記憶模糊而未為完整之陳述，而與 渠等 於警詢時之供證有所出入，惟關於自被告處取得安非他命之基本事實，咸歷警詢、偵查及審理皆無出入，茲以渠等於接受警詢時較接近事實發生之時點，記憶較為清晰，據以陳述之內容亦當較為詳實明確，堪認渠等於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查本案證人黃添寶、陳奎廷、陳津漢、王為心、鄭博駿、陳星泰、周詩豪、王詩智、李文忠、林淑雅、乙○○、許長文、王志宇、吳志豪、史建忠等在檢察官訊問時之證言均經具結後依法訊問，復無何顯不可信之情況，應得為證據。
乙、實體部分：
一、被告甲○○部分：訊之被告甲○○固不諱曾提供安非他命予黃添寶、陳奎廷、陳津漢、王為心、鄭博駿、陳星泰、周詩豪、王詩智、李文忠、林淑雅、乙○○、吳志豪、史建忠等人，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊係無償轉讓安非他命供渠等施用，或代渠等調貨，未從中牟利，抑且伊轉讓安非他命之次數未如渠等所言頻繁云云。經查：
（一）售予黃添寶部分：被告於偵訊時已就其販賣安非他命多次予黃添寶之事實，供認綦詳，其坦言黃添寶會先打手機給伊，再至伊住處或田墩養殖場向伊拿安非他命，每次價格大約是2、3000元，伊忘記第一次出售之時間及出售之次數，最後一次出售安非他命予黃添寶之時間係於93年
8月底等語（見偵字第404號卷第123頁），核與證人黃添寶於警詢中供證被告的確出售安非他命予伊，並收取費用，被告係自93年5、6月間開始販售安非他命予伊，迄今約4至5次，每次都是伊主動打甲○○之手機後交易，交易金額都是2000元整，數量有多重伊並不知情等語（見偵字第404號偵查卷第83頁），及其於原審審理時結證稱伊於第一次接受警詢時關於被告未收錢之陳述，係因擔心害及被告等語（見原審卷（二）第139頁），無異再次確認被告曾收受證人黃添寶為取得安非他命所提供之金錢對價等情節相符，應可信實。至於被告每次出售安非他命予黃添寶收取對價之金額及出售之次數，被告雖稱大約為2、3000元，且未具體供述其次數，惟對照證人黃添寶上開供證，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認係每次以2000元價格，四次將數量不詳之安非他命售予黃添寶。
（二）售予陳奎廷部分：被告於偵訊時，供承陳奎廷會撥至0000000000手機與伊聯絡，伊再將安非他命拿到陳奎廷住處外面路口交付，每次價格大約是2、3000元，大約有五、六次等語（見偵字第404號卷第121頁），此與證人陳奎廷於警詢、偵查及原審結證一致供證稱被告自93年4月起至同年8月止，撥打被告0000000000手機與被告聯絡後，由被告將安非他命送至伊住處附近路口交付等語（見他字卷（一）第111頁、第127頁、第133頁），核無不合，足徵被告確曾將安非他命售予陳奎廷無疑。至於被告出售安非他命予陳奎廷之價格及次數，證人陳奎廷或稱2至5000元，或稱2至4000元，或稱2、3000元不等，且於警偵訊中供證先後交易十次，與被告上揭自白略有出入，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認係每次以2000元價格，五次將數量不詳之安非他命售予陳奎廷。
（三）售予陳津漢部分：被告於偵訊時，坦言陳津漢會撥打0000000000之手機號碼與伊聯絡，伊在住處龍蝦寶餐廳將安非他命拿給陳津漢，每次價格大約是1、2000元，大約拿了五、六次等語（見偵字第404號卷第121頁），核與證人陳津漢於警詢及偵查中具結供證稱伊從93年年初起至八月間止，伊係自大舅子甲○○處購得安非他命等語相符（見他字卷（一）第234頁、第258頁），足徵被告確曾將安非他命售予陳津漢無誤。至於被告賣出安非他命之價格與次數，證人陳津漢有稱每次大約買2至3000元左右，亦曾供稱每次向被告購買安非他命之價格約2000元至5000元等不等，向被告購買安非他命之次數，則自15次至十幾次不等，與被告所供非無齟齬，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認係每次以1000元價格，五度將數量不詳之安非他命售予陳津漢。
（四）售予鄭博駿部分：被告於偵訊時自白鄭博駿會打0000000000手機號碼給伊，伊再將安非他命拿到其住處，每次價格大約是1、2000元，大約拿了五、六次，伊均將安非他命裝在夾鍊袋內等語（見偵字第404號卷第122頁），核與證人鄭博駿於警、偵訊中供證其自93年8月4日起向被告購用安非他命等情節無何不合（見他字卷（一）第23
9頁、第255頁、第264頁），堪認與事實相符。依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係每次以1000元價格，五度將數量不詳之安非他命售予鄭博駿。
（五）售予陳星泰部分：被告於偵訊時坦承前後共賣出安非他命予陳星泰二次，第一次係其撥打0000000000手機號碼予伊，伊拿到其住處附近路口交易，價格為3000元，第二次是伊主動打電話給陳星泰，再拿到環島北路靠近金門技術學院之路口交易，價格為2000元（見偵字第404號卷第
122頁），核與證人陳星泰於警、偵訊及原審審理中證述其於93年7月間及93年8月間兩度向被告購用安非他命之情節吻合（見他字卷（一）第244頁、第245頁、第265頁及原審卷二第49頁至第51頁），應可信實，堪認被告確曾於93年7月間某日，在金門縣金寧鄉湖埔村頂埔下10號住處附近路口，以3000元價格，將數量不詳安非他命售予陳星泰，又於93年8月間某日，在金門縣○○鄉○○○路鄰近金門技術學院之路口，以2000元價格，將數量不詳安非他命售予陳星泰無誤。
（六）售予周詩豪部分：被告於偵查中供認周詩豪自今年農曆過年後開始向伊購買安非他命，其撥打0000000000手機號碼聯絡伊，伊再將安非他命拿到呂厝候車亭交易十餘次，每次價格大約為2、3000元等語（見偵字第404號卷第122頁至第123頁），核與證人周詩豪於警詢、偵查及原審審理時供證伊自93年1月間起，每次以2000元價格，在金門縣浦邊及呂厝等處，向被告購得安非他命十餘次等語（見他字卷（一）第102頁、第124頁、第133頁及原審卷二第52頁至第53頁），大致相符，堪信被告確曾多次出售安非他命予周詩豪無訛，至其價格及次數，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係每次以2000元價格，十度將數量不詳之安非他命售予周詩豪。
（七）售予王詩智部分：被告於偵查中供承每次以2000元價格，出售安非他命予王詩智五、六次（見偵字第404號卷第123頁），核與證人王詩智於警、偵訊中供證伊於93年6、7月間，以每次3000元價格，在金門縣金湖鎮小徑村蘭湖向被告購買數量不詳安非他命三次等語（見他字卷（二）第478頁及偵字第415號卷第483頁），大致相符，堪信被告確曾多次出售安非他命予王詩智無疑，至其價格及次數，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係每次以2000元價格，三度將數量不詳之安非他命售予周詩豪。
（八）售予李文忠部分：被告於偵查中坦言證人李文忠會撥打0000000000手機號碼與伊聯絡，伊再將安非他命拿到（金湖鎮）山外車站給李文忠，每次價格大約是2000元，最多是5000元，大約拿了次（筆錄記載欠詳），伊均將安非他命裝在夾鍊袋內，李文忠陸續積欠數次購買安非他命價款， 嗣伊 到部隊找其要錢，其母拿了2萬餘元予伊等語（見偵字第404號卷第123頁至第124頁），核與證人李文忠於警詢、偵查及原審結證所述伊係自93年9月5日警詢前八、九個月起至同年9月1日止，向被告購買毒品，每次至少購買2000元，最多購買5000元，伊每月都會和甲○○交易數次等語（見偵字第415號卷第58頁、偵字第404號卷第198頁及原審卷二第126頁），大致相符，堪信被告確曾多次出售安非他命予李文忠無疑，雖具體次數已未能考究，然仍無礙於其多次販賣安非他命行為之認定。至其時間、價格，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係自93年9月5日警詢前八個月起即93年1月間某日起至93年9月
1日止，每次以2000元至5000不等價格，將數量不詳之安非他命售予李文忠多次，共計得款2萬元。
（九）售予林淑雅部分：被告於偵查中自白林淑雅會撥打0000000000手機號碼聯絡伊，伊一次係將安非他命拿到北堤路土地公廟旁路口交易，另一次係我拿到林淑雅上班之「最佳拍檔」處交易，第一次是1000元，第二次是2000元，共拿了二次等語（見偵字第404號卷第124頁），與證人林淑雅於警詢、偵查及原審審理時結證其於93年5、6月間兩度向被告購買安非他命情節核無不合（見偵字第
415號卷第62頁、偵字第404號卷第361頁及原審卷二第131頁至第133頁），堪信與事實相符。
（十）售予乙○○部分：被告於偵查中供承乙○○會撥打0000000000手機號碼與伊聯絡，伊再將安非他命拿到其修車廠或是在伊住處交易，每次價格大約是2、3000元，有一次拿了5000元，大約拿了四、五次等語（見偵字第404號卷第12
4頁），與證人乙○○於警詢及於偵查與原審中結證稱伊有部分安非他命係向甲○○購買，伊向甲○○買過二次安非他命，分別在93年1月與4月，伊其中一次向被告購買5000元，伊未計算其重量，另外一次係以甲○○積欠伊修車費8000元抵償換購安非他命等語（見他字卷（一）第164頁至第165頁、他字卷（二）第
427頁及原審卷二第42頁至第45頁），大致相符，堪信被告確曾多次出售安非他命予乙○○無疑，至其價格及次數，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係每次以5000元及8000元價格，二度將數量不詳之安非他命售予乙○○。
（十一）轉讓王為心部分：被告不諱多次轉讓安非他命供證人王為心吸食，與證人王為心歷次供證相符。證人王為心雖尚證稱被告供給安非他命，非無償為之，每次均收取2至3000元左右對價，在金城鎮東門統一超商交易，且於警詢中猶謂甲○○拿毒品安非他命予伊均為金錢交易，約有七次之多，每次最少也有2至3000元等語（見偵字第415號卷第23頁至第24頁、第30頁、偵字第404號卷第197頁），於原審審理時亦具結證稱伊於93年7、8月份時所吸食之安非他命全購自被告，向被告買了五、六次，每次買2、30000元，未注意有多少重量，交易地點在金城7-11附近等語（見原審卷一第45頁至第46頁），惟被告收取對價部分，除證人王為心之供證外，別無其他事證可佐，足以擔保證人王為心關於被告販賣之指證之真實性，自不能遽予認定被告於轉讓外，尚有何出售安非他命予王為心以換取金錢之行為。至其轉讓毒品之時間、地點、數量，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係於93年7、8月間，在鄰近金城鎮東門之統一便利商店附近處，先後五次轉讓安非他命予王為心。
（十二）轉讓吳志豪部分：被告於偵查中供認吳志豪會撥打0000000000號手機號碼與伊聯絡，伊再將安非他命交給吳志豪，地點不定，吳志豪大約拿了二十幾次，吳志豪有時候會幫他朋友向伊購買安非他命，大約二、三次，價格在2、300
0元（見偵字第404號卷第123頁）。對照證人吳志豪於偵查中供證伊自90年2月間退伍後半年起，至93年8月初止，以每次2、3000元或5000元不等價格，向被告購買安非他命三十餘次，均供己施用等語（見偵字第415號卷第53頁、偵字第404號卷第198頁），除轉讓安非他命之基本事實外，販賣毒品部分之情節，互核並不相符，此外，公訴人又別無其他舉證，足供擔保被告及證人吳志豪買賣毒品供述之真實性，自不能遽予認定被告有何出售安非他命予吳志豪牟利之行為。至於被告轉讓毒品予吳志豪之其詳實時間、地點、數量，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係於自90年2月間起算半年後之90年8月間某日起，至93年8月間某日止在金門縣不詳處所，先後二十餘次轉讓安非他命予吳志豪。
（十三）轉讓史建忠部分：被告固供認曾提供安非他命予史建忠施用，雖否認收取對價，亦未具體提及轉讓毒品之次數及數量。證人史建忠雖指證被告自93年年初起迄至同年4、5月間止，均非無償供給安非他命予伊，每次皆向伊收取2000元左右對價，在金城鎮金湖鎮山外某處交易云云（見偵字第404號卷第217頁及原審卷二第190頁及第192頁），惟既為被告始終否認，公訴人又別無其他舉證，足供擔保證人史建忠販賣部分供證之真實性，自不能遽予認定被告有何出售安非他命予史建忠牟利之行為。至其詳實之轉讓時間、地點、數量等，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認被告係自93年年初某日起迄至同年4、5月間某日止，在金門縣金湖鎮山外某處，連續轉讓安非他命多次予史建忠。
二、被告乙○○部分：訊之被告乙○○雖供認將安非他命送交共同被告辛建璋指示之人，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊不知所送交之物品為安非他命云云。第查：
（一）被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時均承認其綽號為「大條」，並就其與共同被告辛建璋二度共同販賣安非他命予許長文，及共同賣出安非他命予王志宇一次等情，供述綦詳（見他字卷（一）第8頁、偵字第
427號卷第12頁、原審卷一第64頁），核與證人許長文於警詢、偵查，暨證人許長文與王志宇於審理時之供證（見偵字第427號卷第32頁、偵字第404號卷第14頁至第15頁、原審卷一第60頁至第61頁、第80頁至第82頁、第153頁至第154頁）大致相符，關於交付安非他命予許長文之地點，被告於警詢時所供一次在西堡湖南高地某處，一次在后湖附近某處（見他字卷（一）第8頁），與證人許長文於偵訊時所述地點一為湖南路口，一次在伊住處村莊附近（按許長文住處即在后湖地區，見偵字第427號卷第30頁，偵字第404號卷第14頁至第15頁），要無不合；交付安非他命予王志宇之地點，被告乙○○雖未供明，然其於原審審理時承認係由伊受共同被告辛建璋之囑將安非他命送交王志宇（見原審卷（一）第147頁），與證人王志宇於偵查及原審審理時所供伊係與辛建璋聯絡購買安非他命，辛建璋指示由乙○○將伊所購安非他命送至伊工作地點即上古厝麵線店處（見偵字第427號卷第51頁至第52頁，原審卷一第147頁），亦無矛盾，參以證人許長文與辛建璋為當兵同梯次之朋友，此經證人許長文供明（見他字卷一第17頁），證人王志宇與辛建璋間有表兄弟親誼，亦據共同被告辛建璋及證人王志宇於原審審理中一致陳明（見原審卷一第92頁、第
152頁），且未聞被告及共同被告辛建璋指稱與渠等間有何糾葛仇怨，被告應無受渠等攀誣之虞，堪認被告確曾與辛建璋共同販賣安非他命予許長文及王志宇無訛。
（二）復次，證人許長文及王志宇關於被告販賣安非他命之價格及包裝以及各次販賣究係由辛建璋親自交貨，或委由知情之被告送貨取款等細節，雖有部分證言非無前後不一之情形，惟就被告與辛建璋共同販賣安非他命予許長文二次、王志宇一次及各次交易之時間與地點等基本事實，並無前後齟齬之矛盾存在，已見渠等所言不虛，矧證人許長文二次購買安非他命實際付出之金額各次均為5000元，亦據證人許長文於警詢時供明，實與被告於警詢時自承伊於7月間送貨予許長文取得價金5000元，8月中旬許長文欲購安非他命10000元，但該次係由伊駕車載送辛建璋至后湖交貨取款等語，並無扞格，被告所稱8月間許長文欲購安非他命10000元，其語意僅止於許長文具有以10000元價購安非他命之意願，非謂關於該次安非他命買賣實係以10000元成交，或許長文為此實際付出10000元價金，該次毒品交易既由辛建璋親往交貨取款，被告僅充駕駛接送被告，則實際成交金額應以證人許長文及辛建璋最為熟稔；茲因辛建璋始終否認販賣，自以證人許長文所述成交價格5000元較為可採。至於被告等售予王志宇安非他命之價格為2000元，尤據被告及王志宇一致供明無疑。從而被告連續販賣安非他命所得財物合計為12000元，亦足認定。
三、毒品安非他命為政府所列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告等無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓安非他命以換取金錢之舉？又販賣安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。安非他命之取得既屬不易，價值不菲，又別無事證足認被告等先後多次出讓安非他命，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則被告等不辭危險與勞費，猶先後多次賣出安非他命予上開諸人，並收取價金，乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。被告二人皆否認有何販賣安非他命之行為，無非避就卸責之詞，不足採信。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。本案辯護人就被告甲○○部分聲請傳喚證人陳奎廷、王為心、周詩豪、吳志豪等調查被告有無販賣毒品安非他命及轉讓安非他命次數，就被告乙○○部分聲請傳喚證人辛建璋，調查被告乙○○是否涉入共同販賣毒品安非他命犯行。茲查：證人陳奎廷、王為心、周詩豪、吳志豪及辛建璋等於原審審理時，均經法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，渠等對於待證事實亦已陳述明確，別無訊問之必要，是未予傳喚，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
四、95年7月1日修正施行之刑法，已刪除總則連續犯之規定，本案被告行為之時間在刑法修正施行前，依修正前連續犯之規定，被告等基於概括犯意連續實施之販賣毒品犯行，僅論以一罪，顯較連續犯刪除後，應將所犯販賣毒品或轉讓行為一一分論併罰為有利，較諸修正前刑法得依連續犯或常業犯論以一罪為不利。刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰範圍業已限縮，但本案被告乙○○係與辛建璋共同為上開販賣毒品行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告乙○○均應成立共同正犯，對被告乙○○並無不利。至於刑法第47條累犯之規定，固亦修正，修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定其5年以內再犯之罪為有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯。惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。就累犯之要件，已有擴張及限縮，本案關於被告甲○○是否構成累犯之適用，自以修正後刑法第47條之規定較為有利。經綜合比較新舊法結果，以適用修正前刑法規定，得免將連續犯行一一論罪科刑，並定其應執行之刑，較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用行為時法即修正前之刑法。
五、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及第8條第2項轉讓第二級毒品罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告等非法持有安非他命後進而販賣或轉讓，其持有之低度行為，應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與共同被告辛建璋間就上開販賣第二級毒品行為，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告等先後多次販賣第二級毒品及被告甲○○先後多次轉讓第二級毒品之犯行，咸時間緊接，所犯構成要件相同，顯皆係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應各依刑法第56條之規定論以一罪並加重其刑。被告甲○○所犯上開二罪名間，犯意各別，構成要件有異，應予分論併罰。又被告甲○○於86年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3月確定，於87年1月12日易科罰金執行完畢（不構成本案販賣毒品部分累犯）；另於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑4月確定，於87年3月24日易科罰金執行完畢（不構成本案販賣毒品部分累犯）；復於91年間因過失傷害案件，經福建金門地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年12月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年內再犯上開有期徒刑以上各罪，為累犯，均應依修正前刑法第47條規定遞予加重其刑。
六、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；第查：
（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至同條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採取證人黃添寶、陳奎廷、王為心、鄭博駿、陳星泰、周詩豪、王詩智、李文忠、林淑雅、乙○○、吳志豪、史建忠等於警詢及偵查中之供述，為論處被告犯罪之依據，但前揭證人於警詢及偵查中之供述係屬審判外之言詞陳述，為傳聞證據，原判決並未敘明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。
（二）販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決亦宣示相同要旨，可供參考）。
本案被告等否認有何販賣安非他命之行為，固無從輕易查得其販入安非他命之確實價格，然而安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，往往受各種相關因素之影響而有所差異，從價或從量以牟取利潤，未可一概而論，被告等賣出安非他命既獲有對價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執販入價格不明，遽認販賣之事證有所不足。原審就被告等販賣第二級毒品安非他命行為部分，以公訴人未舉證證明被告販入價格及被告因販賣行為獲得價差之利益，變更公訴人起訴法條，改論以轉讓第二級毒品罪，認事用法非無違誤。
（三）原審判決主文雖就乙○○部分諭知扣案之門號（0000）000000號行動電話壹支（含晶片壹片）沒收之；惟沒收之物，須於犯罪事實中有具體之記載，始為合法，否則諭知沒收，即難謂有事實之根據，最高法院41年台上字第161號判例著有明文。查原審判決事實欄中既無隻字片語提及有何物品扣案，復無（0000）000000號行動電話與犯罪事實間有何關聯之記載，其主文宣告沒收該行動電話，顯有未洽。
（四）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定被告乙○○與共同被告辛建璋共同連續轉讓第二級毒品安非他命所得為一萬二千元，而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於主文諭知「轉讓毒品所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，漏未與辛建璋為連帶沒收之諭知，難認適法。
（五）原審判決既有上開違誤及失當可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告甲○○、乙○○均正值青壯，本可期待渠等自食其力，竟無視法令禁制，非法販賣及轉讓安非他命供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康甚鉅，應嚴予非難，兼衡被告甲○○素行不良（除有上揭構成本案各罪累犯之犯罪記錄外，尚於86年間因侵占案件，為福建金門地方法院判處罰金2千元確定，於87年1月21日繳清罰金執行完畢，見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告乙○○前無犯罪紀錄，及渠等犯罪動機、目的、所用手段、販賣或轉讓毒品時間、次數、數量，以及犯罪後態度等一切情狀，分別量處各罪如主文所示之刑。被告甲○○犯罪時間在96年4月24日前，其所犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪部分宣告之有期徒刑未逾1年6月，應依法減其刑期二分之ㄧ，並與販賣第二級毒品罪部分定應執行之刑，資為懲儆。被告甲○○因連續販賣安非他命所得財物共95000元，被告乙○○因共同連續販賣安非他命所得12000元，胥依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。至被告甲○○為警查獲時，雖有安非他命吸食器及小型夾鏈袋等扣案，共同被告辛建璋為警查獲時，另有行動電話3只扣案，惟安非他命吸食器非供本案販賣或轉讓毒品犯行所用或所得之物，小型夾鏈袋及行動電話等本有其適當用途，非專供犯罪所用之物，且無事證足認確屬被告等所有且供本案販賣或轉讓安非他命所用，是以未併為沒收之宣告，附此敘明。
八、公訴意旨另略以：被告甲○○自93年1月間起至同年2月間止，在金門縣金沙鎮浦山里洋山等處，連續無償提供安非他命予陳津漢非法施用；又基於販賣毒品之概括犯意，自90年7月間起至93年9月初止，連續販賣安非他命予王為心七次、吳志豪三十次以上、史建忠四、五次。被告乙○○另與辛建璋基於販賣安非他命之共同概括犯意聯絡，自93年7月間起至同年8月間止，在金門縣金湖鎮○市里○○路1之10號4樓住處、金寧鄉榜林村等處，連續販賣第二級毒品安非他命於 翁昇宏 及不詳姓名之現役軍人等，每次售價為2000元至5000元不等，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。但查：
（一）公訴人認被告甲○○轉讓安非他命予陳津漢，無非以證人陳津漢之證言為其主要論據。然證人陳津漢於警詢中僅供稱伊向被告甲○○購買安非他命十次，無隻字片語言及被告甲○○曾無償轉讓安非他命，於偵查中則謂伊吸食之安非他命，起先係由甲○○免費提供，直到93年年初甲○○不再免費供伊吸食後，伊才以每次2000至5000元不等之代價向其購買安非他命云云，顯見證人陳津漢偵查中關於被告無償轉讓安非他命之供證，非僅有前後不一之瑕疵可指，亦無從據以知悉被告甲○○無償轉讓安非他命之期間、次數及地點等基本事實，且與被告甲○○於93年9月27日在偵查中自白其係販賣安非他命予陳津漢，無何轉讓安非他命予陳津漢之供述，亦有所扞格，要難遽予認定被告確有何轉讓安非他命予陳津漢之行為。
（二）公訴人認被告甲○○販賣安非他命予王為心七次、吳志豪三十次以上、史建忠四、五次，無非以證人王為心、吳志豪、史建忠等之指證為其主要論據。惟被告始終供述其係無償提供安非他命予王為心、吳志豪、史建忠等，而除證人王為心、吳志豪、史建忠供證自己向被告甲○○購買安非他命外，無何其他事證擔保證人上開不利於被告甲○○指證之真實性，自難僅憑各該證人之單一指證，即驟斷被告販賣安非他命予王為心、吳志豪及史建忠無訛。
（三）公訴人認被告乙○○共同販賣安非他命予翁昇宏，無非以證人 翁懿凌 、 王至正 於警詢之證言為其主要論據；然而證人翁懿凌於警詢及原審審理時供證稱：伊曾因翁昇宏想購買毒品，於93年7月初，託伊代為向辛建璋聯繫，伊撥打其行動電話聯絡後，由翁昇宏直接至其租住處所交易，至於是否實際有所交易，伊並不了解等語（見偵字第427號卷第54頁）。另王至正於警詢時供稱：伊係受朋友翁昇宏之託，僅替翁昇宏打電話聯繫辛建璋，未親自去拿毒品，毒品交易係由翁昇宏與辛建璋處理等語（偵字第427卷第59頁）。上開證言僅足證明翁昇宏有意透過翁懿凌及王至正與辛建璋聯繫，洽談毒品交易，至於是否果有毒品交易，、交易內容及與被告乙○○間有何關連等，仍屬不明，自不能僅憑證人翁懿凌、王至正之證言，遽認被告乙○○與翁昇宏間有毒品交易之事實。
（四）公訴人認被告乙○○涉嫌與辛建璋共同販賣安非他命予2名現役軍人，無非以證人 鄭金松 於警詢中之證言為據；惟查證人鄭金松於警詢時，係謂其駕駛計程車搭載2名綽號「慶仔」、「福仔」之現役軍人，因上開現役軍人詢問有無搖頭丸時，答以可向辛建璋購買，並搭載上開現役軍人至辛建璋租住處樓下，由渠等自行上樓等語，未親睹渠等上樓後之情形，亦無法提出上開現役軍人之姓名年籍資料等以供調查，殊難僅憑證人鄭金松於警詢之證言，即率爾認定被告乙○○涉有何販賣安非他命犯行。
（五）從而公訴人所舉事證，顯不足以證明被告甲○○轉讓安非他命予陳津漢，及販賣安非他命予王為心、吳志豪與史建忠等，以及被告乙○○有何販賣或轉讓安非他命予翁昇宏及上開現役軍人之行為；茲因公訴人認此部分與被告等經論罪科刑部分之販賣或轉讓毒品犯行間，各有其連續犯之裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第
2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國97年6月25日
刑事庭審判長法官林勤純
法官徐福晉法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國97年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。