裁判字號：最高法院97年台上字第1792號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一七九二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十六年十二月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二五號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十三年度偵字第四０四、四一五、四二四、四二五、四二六、四二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回福建高等法院金門分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，與綽號「大條」之 翁文翰 間基於販賣安非他命之概括犯意聯絡，於民國九十三年七月底間某日，以上訴人與 許長文 在電話通話中議定價格與數量，翁文翰負責送貨至金門縣西堡湖南高地某處並收取貨款之方式，將數量不詳之安非他命以新台幣（下同）五千元之價格共同販賣予許長文；九十三年八月間某日，上訴人與許長文再以電話聯絡後，搭乘翁文翰所駕駛自用小客車赴金門縣后湖附近某處，將數量不詳安非他命以五千元價格共同出售予許長文。復承前販賣安非他命之概括犯意，於九十三年八月中旬某日，與 王志宇 以電話聯絡後，由翁文翰駕駛自用小客車前往王志宇之工作地點「上古厝麵線店」，將數量不詳安非他命以二千元價格共同出售予王志宇等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判決認定上訴人與翁文翰共同連續販賣第二級毒品安非他命所得為一萬二千元，而依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於
主文諭知「販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，漏未與翁文翰為連帶沒收之諭知，難認適法。㈡、已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書之記載，檢察官起訴上訴人連續販賣第二級毒品安非他命予王志宇二次。原判決審理結果，認定上訴人於九十三年八月中旬某日，在王志宇工作地點「上古庴麵線店」販賣二千元之第二級毒品安非他命予王志宇一次。對於檢察官已起訴之另一次販賣行為，並未審理判決，自有已受請求之事項未予判決之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人連續轉讓第二級毒品安非他命予翁文翰、 蔡億泉 、 盧禮銳 之事實，迭據上訴人於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人翁文翰、蔡億泉、盧禮銳等供證情節相符，因認上訴人此部分犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同連續轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：翁文翰、盧禮銳於警詢之陳述乃被告以外之人於審判外之陳述，如何符合傳聞證據例外之規定而具有證據能力，原判決並未說明其符合較可信之特別情況，僅就證據證明力為說明，與法律規定不合，遽採為論處上訴人犯罪依據，有適用法則不當之違背法令云云。惟查原判決已說明盧禮銳就是否自上訴人處取得安非他命等相關問題，於接受交互詰問時均答稱不記得，經審判長補充訊問，又沉默不語，顯與其於警詢中具體供述其自上訴人處取得安非他命之緣由，及上訴人自白其無償轉讓安非他命之對象包括盧禮銳等不符， 參以渠 等於接受警詢時較接近事實發生之時點，記憶較為清晰，據以陳述之內容亦較為詳實明確，堪認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據，已說明盧禮銳等之警詢陳述具有證據能力之理由，上訴意旨，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，任意指摘，泛言原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月二十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月六日
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