裁判字號：福建高等法院金門分院94年重上更(三)字第4號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：貪污治罪條例
福建高等法院金門分院刑事判決94年度重上更（三）字第4號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李志澄 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服福建金門地方法院88年度訴字第5號，中華民國89年7月13日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署87年度偵字第130、187號），提起上訴，經判決後，最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○（原名 賴育千 ）於民國八十六年間擔任金門縣議會議員，為依據法令從事公務之人員。緣金門縣政府每年提供縣內十六位議員每人新台幣（下同）三百十八萬七千五百元之「議員地方工程配合款」（下稱議員配合款
），又金門縣政府除前述議員配合款外，另於八十六年五月六日增加每位議員八十六年度議員配合款二百萬元，甲○○明知增加之二百萬元議員配合款係指定作為議員服務選民，增進地方建設，以改善環境衛生，提升居民居住品質之用，所指定施作地方雜項工程，其用途係須基於民眾之福祉，以符合公益需要為目的。惟因甲○○之夫 莊勝騏 （現已離婚）自八十六年初籌劃經營快遞事業，渠等原設立便民快遞行之地址並不適宜作為貨運車輛出入之收、發貨站，二人欲思遷移，乃由莊勝騏於八十六年五月間分別○○○鄉○○○段第三二Ｏ、三二一、三二二號地主 翁維恭 、及中三劃段第三
三八、三三九號地主 翁林霞 簽訂契約承租前揭土地，租金每年分別為十三萬元、八萬五千元，租期均為七年，以擴大便民快遞行之營運規模。 賴玉茜 以莊勝騏資金不足，且所租用之土地係泥土旱地，土質鬆軟，若未舖設鋼筋混凝土地基，堆放貨物及貨車出入均屬不便，且因前揭第三二Ｏ、三二一、三二二地號土地地處內地，租金較便宜，而第三三八、三三九地號土地租金較高，並仳臨伯玉路，甲○○遂基於圖利其前夫莊勝騏不法利益之犯意，竟仍於八十六年六月上旬，向金寧鄉公所財經課長 楊金龍 訛稱已協調中三劃段第三三八、三三九號（地號重測改○○○鄉○○○○段四七、四八號）地主之同意，提供該地闢建曬穀場供公眾長期使用，並指定以其議員配合款，而建設所需經費則在其議員配合款項下列支，金寧鄉公所轉報金門縣政府同意施作後，於八十六年六月二十三日比價發包，由 陳水 賜（業經原審判決免訴確定）以坤達公司名義承攬施作面積設計為一千九百五十平方公尺之鋼筋混凝土地基，工程款二百零二萬六千元。嗣於該曬穀場工程進行中，莊勝騏隨即於仳鄰曬穀場之後方，興建便民快遞行新的收發貨站及辦公室，並於同年十一月起即正式承攬貨物開始營運，以曬穀場作為出入口，甲○○因而圖利莊勝騏受有興建該曬穀場所免支付工程款二百零二萬六千元之利益，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪名。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據，最高法院三十二年上字第六七號著有判例。又查貪污治罪條例第六條第一項第四款「圖利罪」之規定，已於九十年十月二十五日修正通過，於同年十一月七日經總統公布，並於同年月九日生效在案，雖其刑度部分未作修正，然有關圖利罪之構成要件已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，顯較以前之規定更為嚴謹，即除必須「明知違法」，並採「結果犯」理論外，更刪除「未遂犯」之處罰，相較之下，自以修正後之圖利罪規定較有利於行為人，因此在判斷被告等是否涉及公訴人所指之圖利罪嫌時，自應以新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之構成要件逐一檢視之，始符法律保障被告權益之旨。再按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院七十八年度台上字第一五七一號判決意旨參照）。
三、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有上揭圖利之犯行，辯稱：伊事前並不知前夫莊勝騏承租土地設立「便民快遞」，自無故意指定以議員配合款施作曬穀場而圖利莊勝騏；伊僅係依翁維恭之反應，以電話向金寧鄉公所聯繫，並未到過現場，施工草圖亦非伊所繪製，故對施工現場所在並不知情；伊並無向鄉公所訛稱已協調中一劃三三八、三三九號土地地主之同意而再故為指示變更地點在中三劃段三三八、三三九號建築之情事；又系爭曬穀場之所在，兩側四周均有農田，尤無所謂方圓數公里並無居民亦無種植農作物之情事，伊並無違背法令，亦無圖利前夫莊勝騏云云。經查：
(一)被告是否知悉其前夫莊勝騏承租土地之位置：
1、被告甲○○與其前夫莊勝騏兩人於八十六年五月間找 盧天柱 投資，共同經營便民快遞行乙節，業據證人盧天柱分別於法務部調查局福建省調查處調查時及檢察官偵查中證述綦詳（偵一三０號卷第一三八頁至一三九頁、第二八六頁）。證人盧天柱之子 盧清叻 亦證稱：「莊勝騏、甲○○夫妻八十六年
二、三月間認識我爸爸後，在八十六年二月至六月間，兩夫妻即常共同來找我爸爸，要求投資便民快遞公司，因此認識莊勝騏、甲○○夫妻，莊勝騏也曾找我寫過幾次合作契約書草稿，拿給我和我父親過目。」（偵一三０號卷第二四０頁背面），並有合作契約書影本在卷足憑（偵一三０號卷第一四０至一四二頁）。惟上開二位證人之證言及合作契約書，僅足證明被告有與莊勝騏同往找盧天柱洽談投資便民快遞行之事，合作契約書上亦無任何地號之記載，自不足以認定被告確實知悉便民快遞行承租土地之位置。
2、莊勝騏於同年五月間先後向翁維恭、翁林霞承○○○鄉○○○段第三二０、三二一、三二二號及第三三八、三三九號土地，欲經營便民快遞，租期均為七年，並已先繳納第一年租金等情，亦據證人莊勝騏、翁維恭、翁林霞之子 翁享成 證述明確（偵一三０號卷第一五六至一五八頁、第一五九至一六０頁、第二九０頁背面），並有上開土地租約、公證書影本各一份在卷可稽（偵一三０號卷第一九０至一九三、二一０至二一二頁）。查本件租賃公證書係分別由 李修仙 、 何雅靜 代理租賃雙方辦理，被告並未出面。證人翁維恭於審理中亦均證稱：係莊勝騏出面承租等語（上訴卷第一三五頁），不能證明被告知情上開莊勝騏承租土地位置及地號。
3、證人即金寧鄉公所財經課技士 蔡怡豪 於檢察官偵查中證稱：「圖中標示地號在中央公路旁，我會同甲○○到現場看地，土地上並未標示地號，並未會同村長及地政人員，我自己一個人測量。」、「本件甲○○說協調好了，並到場指界，我始依其指界丈量。」（偵字第一八七號卷第七五頁）；於原審亦證稱：我會同賴議員到現場看地，我自己一人測量等語（原審卷第一五六頁）；惟蔡怡豪於上訴審時翻異前供，證稱：甲○○沒有跟我去現場，在調查處的筆錄是反覆訊問，先入為主，所以我才照他們的意思講，說是甲○○帶我去現場，檢察官是根據調查處的筆錄問的，所以我才又說是甲○○帶我去看的等語（上訴審卷第一三０、一三一頁）。從而，亦不能證明被告有帶蔡怡豪至曬穀場預定地。
(二)被告是否應翁維恭之請求，建議興建曬穀場：證人翁維恭於八十七年五月十一日以其所擬具之聲明啟事乙紙，刊登於金門日報，內載：「本人翁維恭於八十六年五月份向縣議員甲○○提出做盤山村民公益曬穀場，地段為中央公路旁金寧鄉中三劃三三八、三三九號二筆」等語，有聲明啟事及剪報影本各乙紙在卷可稽（偵一三０號卷第一六四、一六五頁）。證人 張國丁 於調查處亦供稱：八十七年五月九日我值日，甲○○議員有叫一位工友要我至樓下，介紹一位老阿伯說有事要我幫忙，．．．該阿伯有要求賴議員她做一個曬穀場，外面傳的風風雨雨，要登一個聲明啟事，為賴議員澄清，我乃根據該阿伯口述之內容，書寫聲明啟事草稿，寫好後，請該阿伯簽名，才知道他是翁維恭等語（同卷第二四二頁）。嗣地主翁林霞之子翁享成於八十七年五月十七日接受調查時，供稱：我不同意作為曬穀場之用，大約在二、三個月前，我堂弟有電話給我，說要蓋曬穀場的事，我答以在電話中不清楚，等我回金門見面再說等語（同卷第一五七頁），證人翁維恭在調查人員告知翁享成之供詞後，亦供稱○○○鄉○○○段三三八、三三九號土地是我家的祖業，我不會出賣或捐獻作公用，曬穀場是公共設施，我若同意做曬穀場，日後不能收回該土地，我怎麼可能同意作曬穀場。」（偵字一三０號卷第一五七頁背面），「我不知道係賴議員以公款以曬穀場名義做，我是賴議員打電話叫我去議會告訴我要我在調查人員或法院傳問時，要我說是我請託賴議員在該地上施作曬穀場的等語」。（同卷第一六三頁）翁維恭嗣於偵查中證稱：甲○○是在向翁享成承租之後，說那塊地要鋪水泥，我想土地已租予她，是她的權利，．．．我打電話是向翁享成說要鋪水泥地，而非向他說要蓋曬穀場等語（偵一八七號卷第三十八、三十九頁）；於原審證稱：自己的地租給快遞公司租用，前面的地不是我的，我沒有建議要建曬穀場等語（原審卷第一五七頁）；於上訴審證稱：我沒有建議作曬穀場，因為土地不是我的，我沒有那個權利（上訴卷第一三五頁）等語。可知，翁維恭係因翁享成表示反對之態度，始慮及該地如同意作為公用曬穀場，將來可能無法收回，而附合其說詞。惟證人即曬穀場承攬人 陳水賜 證稱：是翁維恭帶我去現場劃草圖的，翁維恭則答稱：有帶去（原審卷第一五八頁）等語。而曬穀場工程於八十六年六月間施工，至同年八月間完工驗收，有金寧鄉公司施工資料乙份在卷可參（偵字一三二號卷第二十一至四十頁），翁維恭豈能推諉不知？又本院前審函請金寧鄉公司查明興建曬穀場工程，是否有取得地主同意書乙節，該所九十三年八月十三日函復稱：本所工程之進行，係由建議人或村長提出計劃需求，並由其負責取得地主同意後，再行檢討施作。本案亦由斯時之建議人協調地主同意後施作，惟未附地主同意書，地主迄未提出異議情事等語（更二卷第八十六頁）；嗣本院調查得知后盤山村村長為 翁振團 ，仍傳喚其到庭，證稱：伊於八十四年到九十一年間擔任盤山村村長，翁維恭說要申請蓋曬穀場，拿了文件要我蓋章，說是甲○○要蓋曬穀場給村民使用，我為了便民，就在文件上蓋章，．．．他是用十行紙寫的，內容是講說甲○○要蓋曬穀場給他使用等語（更二卷第一一三頁）。查證人係本院依職權傳喚，並非被告聲請，當無偏袒被告之情，其證言應可採信，益證翁維恭當時確有同意在系爭土地上蓋曬穀場。
（三)被告建議以議員配合款設置曬穀場是否在於圖利莊勝騏：
1、被告係於八十六年六月初向金寧鄉公所指定以議員配合款在前揭第三三八、三三九號土地上興建曬穀場，並打電話給金寧鄉公所財經課長楊金龍表示要委託規劃、設計，楊金龍遂請示縣府可受委託規劃後，即告知被告請其提供位置圖，被告乃委請陳水賜繪製曬穀場工程設計剖面圖及施工地點圖，置於楊金龍辦公桌上等情，亦據證人楊金龍、陳水賜於警詢及偵查中證述明確（偵一八七號卷第五七頁、偵一三二號卷第四至六頁、第四七、四八頁、偵一三０號卷第九頁背面），前揭曬穀場經發包完工後約二十幾日，被告甲○○之前夫莊勝騏即委請原共同被告陳水賜於毗鄰曬穀場之後方其所承租之土地上，興建便民快遞之水泥地基，亦據原共同被告陳水賜於偵查中供述甚明（偵字一三０號卷第三一一頁背面），並有當時施工照片附卷可稽（偵一三０號卷第一一九至一二二頁）。就地形位置觀之，被告甲○○所指定施作之曬穀場，於金寧鄉公所承辦人 林國權 於八十六年六月三十日前往現場查驗，其附近雖有農田，但沒有人耕作，附近均雜草等情，固據林國權於偵查中證述在卷（偵一三二號卷第四六頁）。又上開曬穀場距離后盤村民耕作的農地比較近，當時盤山村已有四塊公有曬穀場及后盤村亦已有曬穀場之事實，亦據證人即當時盤山村村長翁振團及后盤村村長 王振東 分別證述甚詳（本院更二卷第一一六、一一七頁、偵字一三０卷第一四四頁）。而上開曬穀場上面有小鐵段、碎石、砂土，並沒有作為曬穀使用之跡象，亦據本院勘驗無訛，制有勘驗筆錄及照片在卷足憑（本院更二卷第七七至七九頁）。又系爭三二０、三二一、三二二、三三八、三三九地號土地原係泥土旱地，土質鬆軟，堆放貨物及貨車出入均屬不便等情，業據被告陳水賜於偵訊時及證人 賈金業 （為便民快遞之司機）於調查處訊問時證述綦詳（偵字一三０卷第一四七頁至一四八頁），而便民快遞托運站當時之招牌亦設置在前揭第三三
八、三三九號土地緊臨伯玉路之出口處，此有照片一紙在卷可按（偵一三０號卷第一一七頁）。是被告甲○○先指定以議員配合款興建曬穀場，嗣並由其前夫莊勝騏於緊鄰曬穀場後方興建便民快遞之收發貨站及辦公室承攬貨物營運，興建之時間緊密相連，地點又相銜接，固啟人疑竇。
2、惟依金門縣政府八十七年六月二日函就金門縣「議員地方工程配合款」預算編列情形，於說明三、（二）復稱：如係向鄉鎮公所建議者，由鄉鎮公所辦理設計，經報奉核准後依程序據以辦理發包事宜，然後依工程進度並根據合約付款辦法向本府撥款，款由本府直接撥付給廠商等語（偵一三０卷第二六五頁），足認議員對該預算之撥用僅有建議權。證人即金寧鄉公所財政課長楊金龍於偵查中證稱：我們沒有審核權，只代為規劃設計，至於案子能否成案，是由縣政府核准的等語（偵一八七號卷第五十八頁），足認議員建議之後，能否核准，尚待縣政府核定。又便民快遞行附近農地確有種植作物，有被告於原審所提照片可參（原審卷第五十四至六十頁）；本院前審受命法官於九十三年八月十二日前往現場履勘結果，曬穀場上面並沒有使用之跡象。便民快遞已經沒有在營業、便民快遞行旁邊兩側有種植高梁等語，有勘驗筆錄及附件照片可參（更二卷第七十七頁）。則該曬穀場並非無供附近農民曬穀使用之可能。使用率低，僅係設置地點是否適當之問題。又本院函查以公費興建曬穀場用途為何等情，金門縣政府於九十三年四月五日復稱：闢建後一般均做不特定對象使用，諸如公共開放場、農作物收成曝曬，臨時停車場、臨時救災空間等，有該函在卷可參（更二卷第四十一頁）。可見，曬穀場亦可兼作他用途供公眾使用。莊勝騏係於曬穀場完工後約二個月，才在後面其所向翁維恭承租之土地上，興建快遞行。本件並無證據足認被告知悉莊勝騏承租上開翁維恭及翁林霞之土地，已如上述，自不能逕行推論被告建議於翁林霞土地上蓋曬穀場，目的即是在圖利其前夫莊勝騏，方便其快遞行進出馬路之用。
3、被告前夫莊勝騏於八十六年五月間先後承租上開翁林霞、翁維恭二人土地，租期均為七年，已如上述，查其中翁林霞所○○○鄉○○○段第三三八、三三九號地，仳臨伯玉路，莊勝騏如係基於方便進出伯玉路，則逕於上開向翁林霞承租之土地興建便民快遞行之收、發貨站即可，何必如此迂迴，先透過被告建議將上開土地鋪設曬穀場，再於向翁維恭承租之土地上興建收、發貨站，借道曬穀場進出伯玉路。且依現場會勘紀錄（偵一三０卷第四十八頁）所載，便民快遞行後方有一農路路寬二．八公尺，僅八十二公尺即可銜接另一條農路，寬約二．六公尺、長一百公尺即可接上中央公路（即伯玉路），出入並非不便。雖會勘紀錄記載，該路久已荒廢，長滿雜草、菅芒、已看不出來是路等語，惟便民快遞行正前方既有曬穀場可直通伯玉路，借道行使十分方便，自不必再繞道後方農路，既久未使用，自然會雜草叢生、荒廢難行。但不能倒果為因，認興建曬穀場即為便利便民快遞行進出，蓋便民快遞行距伯玉路僅約五、六十公尺，縱不繞後面農路，往前鋪一條路直通伯玉路之路面，花費亦頗有限。又曬穀場面積達一九七一平方公尺，便民快遞行充作進出使用者僅臨邊小部分而已，其餘大部分仍可供公眾使用，能否即謂被告建議興建系爭曬穀場，即係圖私人利益，亦非無疑！
(四)被告是否故意誤報地號，以利申設系爭曬穀場：本件被告建議興建曬穀場之地點○○○鄉○○段一五六、三一七地號土地，有金寧鄉公所呈報金門縣政府之函稿乙紙在卷可稽（偵一三二卷第二十一頁）。又系爭曬穀場興建地點之草圖係陳水賜所繪製，並由其送交金寧鄉公所，業據陳水賜迭次 陳明 在卷（偵一八七卷第五十七頁、更一卷一０四頁）。證人楊金龍於本院前審亦證稱：被告打電話建請做本案之曬穀場時，並未說到地號，地號係其見到草圖才知道的等語（更一卷第一０五頁）。而陳水賜所提出之草圖，係記載中一段三三八、三三九地號，即改編後中一段一五六、三一七地號土地。而陳水賜引導鄉公所人員現場測量、施工之地點均係向翁林霞承租之中三段三三八、三三九地號土地，並無錯誤，是前述草圖地號之誤寫，並不生變更工地所在之情事，亦不能防止鄉公所查明所有權人而達魚目混珠之目的。足認草圖之記載，將三段寫為一段，純屬筆誤。且中一劃段
三三八、三三九號土地，並無證據足認人跡與農地較多，原審認被告以人跡與農地較多之中一劃三三八、三三九地號為餌，嗣於現場指界成中三劃三三八、三三九號土地，使證人蔡怡豪誤信云云，自屬無據。
(五)綜上，本件並無證據足認被告明知其前夫莊勝騏承租上開土地供作便民快遞行之確切地點，仍故意指定施作該曬穀場以便利便民快遞行進出通行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，不能證明其犯罪，自應為被告無罪之諭知。
四、原審疏未詳為勾稽，遽為被告甲○○有罪之諭知，自有違誤，被告上訴，否認犯罪，請求撤銷原判決，改諭知無罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，改諭知被告甲○○無罪。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國九十五年五月十七日
刑事庭審判長法官蔡清遊
法官黃玉清法官陳世宗上開正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國九十五年五月十七日