裁判字號：福建高等法院金門分院89年上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：貪污
福建高等法院金門分院刑事判決八十九年度上訴字第二０號
上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告甲○○男四十
住金身分陳尾擔男五十
住金身分證 王彩娥 女四十
住金身分證 張國金 男三十
住金身分證上訴人即被告 賴育 茜女三十
住金身分證選任辯護人 李志澄 律師右上訴人因貪污案件，不服福建金門地方法院八十八年度訴字第五號，中華民國八十九年七月十三日第一審判決(起訴案號福建金門地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０、一八七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、陳尾擔、王彩娥、張國金部分撤銷。
甲○○、陳尾擔、王彩娥、張國金均免訴。
其他上訴駁回。
事實
一、 賴育茜 (更名前稱： 賴育千 )自民國七十九年間(起訴書誤載八十三年間)起擔任金門縣議員迄今，為依法令從事公務之人員。緣金門縣政府每年提供縣內十六位議員每人新台幣(下同)三百十八萬七千五百元之﹁議員地方工程配合款﹂(下稱議員配合款)，又金門縣政府除前述議員配合款外，另於八十六年五月六日增加每位議員八十六年度議員配合款二百萬元，賴育茜明知增加之二百萬元議員配合款所指定係作為議員服務選民，增進地方建設，以改善環境衛生，提升居民居住品質之用，指定施作地方雜項工程，其用途係須基於民眾之福祉，以符合公益需要為目的。惟因賴育茜之夫 莊勝騏 (目前業已離婚)自八十六年初籌劃經營快遞事業，渠等原設立便民快遞行之地址並不適宜作為貨運車輛出入之收、發貨站，二人欲思遷移，乃由莊勝騏於八十六年五月間分別○○○鄉○○○段第三二
Ｏ、三二一、三二二號地主 翁維恭 、及中三劃段第三三八、三三九號地主 翁林霞 簽訂契約承租前揭土地，租金每年分別為十三萬元、八萬五千元，租期均為七年，以擴大便民快遞行之營運規模，因租金不足而請 盧天柱 合夥投資，渠等於八十六年七月一日簽定合作契約。 賴玉茜 以莊勝騏資金不足，且所租用之土地係泥土旱地，土質鬆軟，若未舖設鋼筋混凝土地基，堆放貨物及貨車出入均屬不便，且因前揭第三二Ｏ、三二一、三二二地號土地地處內地，租金較便宜，而第三三八、三三九地號土地租金較高，但仳臨伯玉路，賴育茜遂基於圖利其夫莊勝騏不法利益之犯意，於八十六年六月上旬，向金寧鄉公所財經課長 楊金龍 訛稱已協調中一劃段第三三八、三三九號(地號於八十四年六月已重測改○○○鄉○○段一五
六、三一七號)地主之同意，提供該地闢建曬穀場供公眾長期使用，並指定以其議員配合款，而建設所需經費則在其議員配合款項下列支，金寧鄉公所轉報金門政府同意施作後，於八十六年六月二十三日比價發包，由甲○○以坤達公司名義承攬施做面積設計為一千九百五十平方公尺之鋼筋混凝土地基，工程款二百零二萬六千元。賴育茜旋即竟擅自變更施工地點，由金寧鄉公所陳報之原中一段一五
六、三一七地號，變更成夫莊勝騏所承租作為便民快遞營業使用○○○鄉○○○段字第三二０、三二一、三二二、三三八、三三九地號，僅圖一己之私，在無居民亦無種植農作之處興建曬穀場。嗣該工程於八十六年八月八日峻工驗收後，莊勝騏隨即於仳鄰曬穀場之後方，興建便民快遞行收發貨站及辦公室，並於同年十一月起即正式承攬貨物開始營運，以曬穀場作為出入口，賴育茜因而受有該曬穀場工程款二百零二萬六千元之利益。
二、案經福建省調查處移請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、駁回(即賴育茜)部分
一、訊據上訴人即被告賴育茜矢口否認有圖利犯行，並以伊雖曾與前夫莊勝騏於八十六年二月間，一同前往盧天柱住處洽談出資經營便民快遞行事宜，惟事後莊勝騏與盧天柱僅談借資經營，並未提及土地承租或要求伊幫忙找土地，且莊勝騏係八十六年五月六日及八十六年五月三十日先後向翁維恭、 翁享成 簽約租用前開三二
０、三二一、三二二、三三八、三三九號土地時，伊根本不認識翁享成且簽約時亦未在場。亦未請甲○○繪製並提供金寧鄉公所之晒穀場工程設計剖面圖及施工之地點圖，晒穀場之興建完全係地主翁維恭所請託，如伊明知土地承租事宜又參與簽約，並知悉地號而加以指示金寧鄉公所辦理，則何有可能發生如此重大錯誤？況晒穀場完工後，莊勝騏即進行便民快遞之興建，並利用該晒穀場為通行便利之用，並非伊所能預料，而且實際上其並未利用曬穀場作便民快遞的使用，因該便民快遞行旁有一條農用土地可供貨車通行，自難推論係故為圖利，且事後發生此情，深感遭受利用，因而與莊勝騏感情破裂離婚，伊實未圖利其前夫莊勝騏便民快遞之事，伊亦未參與，曬穀場之興建係地主翁維恭主動請求伊以中三劃段第
三三八、三三九號土地興建曬穀場供公眾使用等語置辯。
二、第查被告賴育茜與莊勝騏兩人同時於八十六年五月間找盧天柱，表示欲設立快遞公司要○○○鄉○○○段第三三八、三三九號土地地主簽約承租土地，請其出面作人頭承租，租期七年， 盧某 有陪同賴育茜、莊勝騏至代書處簽約等情，業據證人盧天柱於調查處證述綦詳，又莊勝騏於同年五月間先後向翁維恭、翁林霞承○○○鄉○○○段第三二０、三二一、三二二號及第三三八、三三九號土地，欲經營便民快遞租期均為七年，並已先繳納第一年租金等情，亦據證人莊勝騏、翁維恭、翁林霞之子翁享成證述明確，嗣被告於簽訂租約後隨即於同年六月初向金寧鄉公所指定以議員配合款在前揭第三三八、三三九號土地上興建曬穀場，並委請甲○○繪一曬穀場工程設計剖面圖及施工地點圖，置於金寧鄉公所財經課長楊金龍辦公桌上等情，亦據證人楊金龍、甲○○證述明確(見楊金龍八十七年三日十三日調查處筆錄、甲○○八十七年五月四日調查處筆錄)，前揭曬穀場經發包完工後約二十幾日，被告賴育茜之夫莊勝騏即委請甲○○於毗鄰曬穀場之後方其所承租之土地上，興建便民快遞之水泥地基，亦有甲○○之證言可參(見八十七年六月九日甲○○偵訊筆錄)，嗣且搭建完成辦公室，於同年十一月起便民快遞即正式承攬貨物開始營運，綜上顯可見被告賴育茜之夫莊勝騏籌設於伯玉路旁興建便民快遞，與被告賴育茜指定以議員配合款興建曬穀場二事，非但時間密接且因果相連。次就地形位置觀之，被告賴育茜所指定施作之曬穀場，於斯時方圍數里並無居民(其距最近之后盤村直線距離為一千四百公尺，且該村已有曬穀場等情，據證人后盤村村長 王振東 證述綦詳)亦無種植農作物(見八十七年五月間所攝照片)，被告賴育茜卻選擇於該處興建曬穀場，而莊勝騏所租用之前揭第三二０、三二一、三二二、三三八、三三九地號土地原係泥土旱地，土質鬆軟，堆放貨物及貨車出入均屬不便等情，已據被告甲○○於偵訊時及證人 賈金業 (為便民快遞之司機)於調查處訊問時證述綦詳，被告賴育茜先指定以議員配合款興建曬穀場(為堅實之鋼筋混凝土地基)，嗣並於緊鄰曬穀場後方興建便民快遞之收發貨站及辦公室，其圖利其夫莊勝騏之犯意至為明顯，罪證明確。
三、次查證人 蔡怡豪 (現任金寧鄉公所財經課技士)亦證稱：﹁(問：為何原來提供的施工地點為金寧鄉榜林村中一劃三三八、三三九號，你卻變更○○○鄉○○○段三三八、三三九號)答：圖中標示地號在中央公路旁我會同賴育茜到現場看地，土地上並未標示地號，並未會同村長及地政人員，我自己一個人測量。(問工程設計別人土地如何處理)答：本件賴育茜說協調好了，並到場指界，我始依其指界丈量。上開工程嗣後即有變更設計之情事﹂。被告賴育茜顯先以人跡與農地較多之榜林村中一劃段三三八、三三九號為餌，嗣後於現場指界○○○鄉○○○段三三八、三三九號，使證人蔡怡豪誤信其所指地號即在被告之保證下，未會同地政人員前往履勘現場。又證人翁享成亦具結證稱：○○○鄉○○○段三三八、三三九號土地是我家的祖業，我不會出賣或捐獻作公用，曬穀場是公共設施，我若同意做曬穀場，日後不能收回該土地，我怎麼可能同意作曬穀場﹂；復在偵查中證稱：﹁翁維恭在簽約後有打電話給我，我並不同意三三八、三三九號土地興建曬穀場。(問：後來賴育茜、莊勝騏有無來找你說要蓋曬穀場之事？)翁享成答：沒有。(問：賴育茜何時說那塊地要鋪水泥？)翁維恭答：有，是在向翁享成租之後，我想土地已租予她，是她的權利﹂(參八十七偵三五號卷第三十五頁)。可見翁維恭當時之認知應是被告賴育茜有意要將莊勝騏所租的土地鋪水泥。
證人金寧鄉財經課長楊金龍則具結證稱：﹁(問：議員配合款申請流程？)答：
本件是賴育茜打電話給蔡怡豪及我說要委託規劃設計，我們工作忙，我們請示縣府，鄉公所可受委託規劃，我告知賴育茜請她提供公共設施位置圖及協調土地之取得，後來她託某人送曬穀場工程位置圖：：。她有告訴我們說她土地已取得使用權，而且我以為設計圖上寫明土地地號即是她已取得。﹂故可認定被告賴育茜此時對於土地之使用權已取得，且知悉莊勝騏租地欲建便民快捷之情(參八十七偵一八七號卷第五十八頁)。證人莊勝騏結證稱：﹁(問：為何要在你的便民快遞前蓋曬穀場？)答：因為我租地後，場地使用那麼大，後來翁維恭向我們提出可以去向縣政府爭取做曬穀場，是翁維恭向我說，我再向賴育茜反應。﹂同案被告甲○○(參八十七偵一三０號卷第九頁87.05.04調查筆錄)供稱：﹁另外賴議員與其夫莊勝騏所開設之便民快遞行，水泥地基工程雖亦交給我施作，總工程費六十五萬元，但賴議員之先生在八十六年八月二十八日付現金三十萬元，：：：：十二月十九日付久妮旅行社(賴育茜為負責人)在土銀之支票十三萬元：：﹂﹁貴處所提示之曬穀場剖面圖位置確係我所劃，是賴議員拜託我畫的，我畫好後裝在信封內，送至金寧鄉公所楊金龍桌上，：：﹂。證人莊勝騏既用被告賴育茜之支票給付給甲○○工程款，以被告賴育茜與證人莊勝騏當時是夫妻關係，被告賴育茜應知前開工程而提供自己所有之支票代為給付，並非如被告賴育茜所辯伊全然不知情。證人翁維恭證稱：﹁在刊登報紙前一天，賴育茜議員打電話找我去縣議會，賴議員告訴我要以我的名議在金門日報上刊登聲明啟事，：：我同意後賴育茜找了議會一個職員來書寫聲明啟事，當時賴議員也在場，：：我尊照賴議員指示：：﹂並提登報收據及聲明啟事附卷為憑。(參八十七偵一三０號卷第一六二頁87.05.17調查筆錄)；且於原審審理時亦證稱：被告賴育茜係於承租伊土地後，擅自在相鄰土地(中三劃段三三八、三三九)為前開工程，伊並未就前開工程向被告賴育茜請託興建。又檢察官勘驗筆錄：﹁該混凝土晒穀場前方係中央公路，後方隔約三公尺係便民快遞行之鐵架棚屋，該鐵架棚屋後方有一條在地籍圖上顯示有一條四米寬之農路，但現場時地會勘該路久已荒廢，長滿雜草，已看不出來是路，且寬度亦僅二點八公尺，該條農路往前約八十二公尺通至另一條供農機行走之農路，另條農路寬度為二點六公尺，由該兩條農路交叉點通至中央公路之距離約為一百公尺，該兩條農路路基鬆軟，長滿雜草，一般汽車行走均已困難，便民快遞型之貨車車身寬一點七二公尺，兩輪胎寬一點五六公尺，空車重達一點五公噸，在該農路交叉點轉彎極為困難，且該兩條農路上均無車輛出入之輪胎痕跡。﹂(參八十七偵一三０號卷第四十八至五十一頁)。又證人 王美萬 、賈金業便民快遞行之司機亦均證稱：﹁便民快遞車輛均經曬穀場出入，莊勝騏案發後才告知不要再走前面混凝路，要走我們不知道後面之雜草叢生，且看不清楚之小路，惟該路太窄且路面鬆軟，極不好走，為了避免損壞貨物賠錢，都走前面(參八十七偵一三０號卷第七十七、八十頁)。又被告賴育茜與證人莊勝騏離婚係在八十七年七月二十四日，而被告賴育茜與 劉紹軍 再婚則是在八十七年八月十五日，兩時差距僅二十二天，倘真如被告賴育茜所辯：﹁係因為她不知情，莊勝騏也沒跟她講，事後她非常生氣，就一直跟他吵說他在騙她乙事兩者才離婚﹂就時間點而言，未免與常情有違，被告賴育茜竟意圖以此巧合事件，飾詞伊並不知情，故此部分辯詞應不足採，是賴育茜與莊勝騏之離婚應與本事件無涉。(參88.0
1.03原審訊問筆錄)。本院審理中證人盧天柱證稱：﹁租土地是我和莊勝騏的事，賴育茜不知情﹂，蔡怡豪證稱：﹁繪設計圖是跟何人去現場記不太清楚，賴育茜沒有跟我去現場﹂，證人莊勝騏證稱：﹁賴育茜不知便民快遞要承租土地的事，作便民快遞的位置賴育茜並不知道﹂，翁維恭證稱：﹁租土地的事是莊勝騏和我談的，賴育茜不知情﹂各等語既與先前供述有違，亦與情理有悖，顯係事後迴護之詞，被告之辯解顯係飾卸之詞，委無足取，犯行洵堪認定。
四、核被告賴育茜所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，原審因而適用貪污治罪條例第六條第一項第五款、第十條第一項第二項、第十七條、刑法第十一條、第卅七條第二項(漏引)審酌被告犯罪情狀，量處 伍年 陸月，所得財物二百零二萬六千元應予追繳沒收，併依貪污治罪條例第十七條規定宣告褫奪公權三年。其認事用法核無違誤，被告上訴否認犯罪，非有理由，應予駁回。
乙、改判免訴(即甲○○、陳尾擔、王彩娥、張國金)部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○、賴玉茜均自民國八十三年間起擔任金門縣議員，為依法令從事公務之人員。甲○○同時係金合興鐵工廠負責人及源信營造股份有限公司(下稱源信公司)金門分公司之總經理； 楊金添 、陳尾擔分別係坤達營造工程有限公司(下稱坤達公司)及萬年營造廠之負責人，源信公司、坤達公司、萬年營造廠均從事營造業，係具有競爭關係之事業。緣金門縣政府每年提供縣內十六位議員每人三百十八萬七千五百元之﹁議員地方工程配合款﹂(下稱議員配合款)，指定施作地方雜項工程，其用途係作為議員服務選民，增進地方建設，以改善環境衛生，提升居民居住品質之用。於八十六年六月上旬，甲○○與賴玉茜二人將金門縣政府核撥之縣議員配合款，分別向金寧鄉公所指定施作該鄉湖南排水明溝加蓋、ＰＣ道路、廣場新建工程(下稱湖南工程)及中央曬穀場工程(下稱曬穀場工程)。甲○○為標取前揭二工程，乃與楊金添、陳尾擔基於共同之概括犯意聯絡，由甲○○向坤達公司、萬年公司借牌比價圍標前開二件工程，楊金添、陳尾擔並同意由甲○○決定三家公司之個別投標之價格，嗣再由甲○○請其公司內具共同犯意聯絡之會計王彩娥，向金寧鄉公所領取投標書，再據以製作三家公司之圍標資料，並於八十六年八月十六日由甲○○之帳戶內轉帳代繳三家公司之押標金各十八萬元，嗣湖南工程於同年六月十七日上午九時許比價，甲○○商請知情且具共同犯意聯絡之張國金擔任坤達公司之人頭代表參與比價，且甲○○為避免其議員身分，在議員配合款指定施作招標之工程中，由其經營之公司得標為人詬病，乃規劃坤達公司出價一百七十五萬、源信公司出價一百七十六萬七千元、萬年營造廠出價一百八十萬元，嗣由坤達公司再行優先出價一百七十三萬元得標，影響金寧鄉公所對於市場競爭情形之判斷。另曬穀場工程亦由甲○○指示王彩娥於八十六年六月二十三日，自甲○○及 李增財 帳戶中轉帳代繳三家公司之押標金(源信公司二十二萬元、坤達公司二十一萬元、萬年營造廠二十二萬元)，該工程於同年六月二十三日下午十六時三十分許比價，甲○○再請張國金擔任坤達公司之人頭代表參與投標，並規劃源信公司出價二百十八萬五千一百三十九元、坤達公司出價二百零二萬六千元、萬年營造廠出價二百十四萬五千元，由坤達公司以二百零二萬六千元得標，影響金寧鄉公所對於市場競爭情形之判斷，嗣該二件工程由甲○○以坤達公司名義向金門縣政府承攬後，直接由甲○○所經營之金合興鐵工廠施作完工，而遂其圍標承攬該二工程之目的，因認被告等涉有公平交易法第三十五條、第十四條之罪嫌。
二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文，本件依八十八年二月三日新修正公布之公平交易法第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。係以經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪成立要件。惟公平交易法第三十五條第一項已修正如前，行為人如未經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，依修正前之同法第三十五條固有處罰規定，但修正後之同法已無處罰規定，顯然係犯罪後之法律已廢止其刑罰，依上開法條之規定自應為免訴之諭知，原審判決諭知無罪，自有誤會，檢察官上訴指責原判決此部分不當，自有理由，應予撤銷改判為被告甲○○、陳尾擔、王彩娥、張國金均免訴之判決。
三、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百零二條第四款、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭職行職務。
中華民國九十年八月二日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官郭君勳
法官林勤綱法官李宗榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。中華民國九十年八月九日
書記官李麗鳳