福建高等法院金門分院91年度上更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院91年上更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國92年08月27日

裁判案由：貪污案件

福建高等法院金門分院刑事判決九十一年度上更(一)字第一號
上訴人即被告甲○○
（另案於福建金門監獄執行）選任辯護人 李志澄 律師
張振興 律師右上訴人因貪污案件，不服福建金門地方法院八十八年度訴字第五號，中華民國八十九年七月十三日第一審判決（起訴案號福建金門地方法院檢察署八十七年度偵字第一三０、一八七號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年。
事實
一、甲○○（原名 賴育千 ）於民國八十六年間擔任金門縣議會議員，為依法令從事公務之人員。緣金門縣政府每年提供縣內十六位議員每人新台幣（下同）三百十八萬七千五百元之「議員地方工程配合款」（下稱議員配合款），又金門縣政府除前述議員配合款外，另於八十六年五月六日增加每位議員八十六年度議員配合款二百萬元，甲○○明知增加之二百萬元議員配合款係指定作為議員服務選民，增進地方建設，以改善環境衛生，提升居民居住品質之用，所指定施作地方雜項工程，其用途係須基於民眾之福祉，以符合公益需要為目的。惟因甲○○之夫 莊勝騏 （現已離婚）自八十六年初籌劃經營快遞事業，渠等原設立便民快遞行之地址並不適宜作為貨運車輛出入之收、發貨站，二人欲思遷移，乃由莊勝騏於八十六年五月間分別○○○鄉○○○段第三二Ｏ、三二一、三二二號地主 翁維恭 、及中三劃段第三三八、三三九號地主 翁林霞 簽訂契約承租前揭土地，租金每年分別為十三萬元、八萬五千元，租期均為七年，以擴大便民快遞行之營運規模。 賴玉茜 以莊勝騏資金不足，且所租用之土地係泥土旱地，土質鬆軟，若未舖設鋼筋混凝土地基，堆放貨物及貨車出入均屬不便，且因前揭第三二Ｏ、三二一、三二二地號土地地處內地，租金較便宜，而第三三八、三三九地號土地租金較高，但仳臨伯玉路，甲○○遂基於圖利其前夫莊勝騏不法利益之犯意，明知違背法令，於八十六年六月上旬，向金寧鄉公所財經課長 楊金龍 訛稱已協調中三劃段第三三八、三三九號（地號重測改○○○鄉○○○○段四七、四八號）地主之同意，提供該地闢建曬穀場供公眾長期使用，並指定以其議員配合款，而建設所需經費則在其議員配合款項下列支，金寧鄉公所轉報金門政府同意施作後，於八十六年六月二十三日比價發包，由 陳水賜 （業經本院判決免訴確定）以坤達公司名義承攬施做面積設計為一千九百五十平方公尺之鋼筋混凝土地基，工程款二百零二萬六千元。嗣該工程於八十六年八月八日竣工驗收後，莊勝騏隨即於仳鄰曬穀場之後方，興建便民快遞行收發貨站及辦公室，並於同年十一月起即正式承攬貨物開始營運，以曬穀場作為出入口，甲○○因而圖利莊勝騏受有興建該曬穀場所免支付工程款二百零二萬六千元之利益。
二、案經法務部調查局福建省調查處移請福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認涉有右揭圖利之犯行，辯稱：伊雖曾與前夫莊勝騏於八十六年二月間，一同前往 盧天柱 住處洽談出資經營便民快遞行事宜，惟事後莊勝騏與盧天柱僅談借資經營，並未提及土地承租或要求伊幫忙找土地，且莊勝騏係八十六年五月六日及八十六年五月三十日先後向翁維恭、 翁享成 簽約租用前開三二０、三二一、三二二、三三八、三三九號土地時，伊根本不認識翁享成且簽約時亦未在場。亦未請陳水賜繪製並提供金寧鄉公所之晒穀場工程設計剖面圖及施工之地點圖，晒穀場之興建完全係地主翁維恭所請託，如伊明知土地承租事宜又參與簽約，並知悉地號而加以指示金寧鄉公所辦理，則何有可能發生如此重大錯誤？況晒穀場完工後，莊勝騏即進行便民快遞之興建，並利用該晒穀場為通行便利之用，並非伊所能預料，而且實際上其並未利用曬穀場作便民快遞的使用，因該便民快遞行旁有一條農用土地可供貨車通行，自難推論係故為圖利，且事後發生此情，深感遭受利用，因而與莊勝騏感情破裂離婚，伊實未圖利其前夫莊勝騏便民快遞之事，伊亦未參與，曬穀場之興建係地主翁維恭主動請求伊以中三劃段第三三八、三三九號土地興建曬穀場供公眾使用，伊並無違背法令，亦無圖利前夫莊勝騏云云。
二、惟查：
（一）、被告甲○○與其前夫莊勝騏兩人於八十六年五月間找盧天柱，表示欲設立快
遞公司要○○○鄉○○○段第三三八、三三九號土地地主簽約承租土地，請其出面作人頭承租，租期七年之事實，業據證人盧天柱分別於法務部調查局福建省調查處調查時及檢察官偵查中證述綦詳（見偵字一三０號卷第一三八頁至一三九頁、第二八六頁），又莊勝騏於同年五月間先後向翁維恭、翁林霞承○○○鄉○○○段第三二０、三二一、三二二號及第三三八、三三九號土地，欲經營便民快遞租期均為七年，並已先繳納第一年租金等情，亦據證人莊勝騏、翁維恭、翁林霞之子翁享成證述明確（見偵字一三０號卷第一五六至一五八頁、第一五九至一六０頁、第二二九０頁背面），嗣被告於簽訂租約後隨即於同年六月初向金寧鄉公所指定以議員配合款在前揭第三三八、三三九號土地上興建曬穀場，並委請陳水賜繪一曬穀場工程設計剖面圖及施工地點圖，置於金寧鄉公所財經課長楊金龍辦公桌上等情，亦據證人楊金龍、陳水賜證述明確（見楊金龍八十七年三日十三日調查處筆錄、陳水賜八十七年五月四日調查處筆錄），前揭曬穀場經發包完工後約二十幾日，被告甲○○之前夫莊勝騏即委請原共同被告陳水賜於毗鄰曬穀場之後方其所承租之土地上，興建便民快遞之水泥地基，亦據原共同被告陳水賜於偵查中供述甚明（見八十七年六月九日陳水賜偵訊筆錄、見偵字一三０號卷第三一一頁背面），嗣且搭建完成辦公室，於同年十一月起便民快遞即正式承攬貨物開始營運，顯見被告甲○○之前夫莊勝騏籌設於伯玉路旁興建便民快遞，與被告甲○○指定以議員配合款興建曬穀場二事，非但時間密接且因果相連，被告甲○○圖利其前夫莊勝騏之犯意已甚灼然。再就地形位置觀之，被告甲○○所指定施作之曬穀場，於斯時四圍並無居民，其鄰近之后盤村已有曬穀場之事實，亦據證人即后盤村村長 王振東 證述甚詳（見偵字一三０號卷第一四四頁），被告甲○○卻選擇於該處興建曬穀場，而莊勝騏所租用之前揭第三二
０、三二一、三二二、三三八、三三九地號土地原係泥土旱地，土質鬆軟，堆放貨物及貨車出入均屬不便等情，已據被告陳水賜於偵訊時及證人 賈金業 （為便民快遞之司機）於調查處訊問時證述綦詳（見偵字一三０號卷第一四七頁至一四八頁），被告甲○○先指定以議員配合款興建曬穀場（為堅實之鋼筋混凝土地基），嗣並由其前夫莊勝騏於緊鄰曬穀場後方興建便民快遞之收發貨站及辦公室承攬貨物開始營運，被告甲○○圖利其前夫莊勝騏之犯行，尤為昭然。
（二）、證人即金寧鄉公所財經課技士 蔡怡豪 於檢察官偵查中證稱：「圖中標示地號
在中央公路旁我會同甲○○到現場看地，土地上並未標示地號，並未會同村長及地政人員，我自己一個人測量。」「本件甲○○說協調好了，並到場指界，我始依其指界丈量。」（見偵字第一八七號卷第七十五頁背面）。又證人翁享成於調查局調查時證稱：○○○鄉○○○段三三八、三三九號土地是我家的祖業，我不會出賣或捐獻作公用，曬穀場是公共設施，我若同意做曬穀場，日後不能收回該土地，我怎麼可能同意作曬穀場。」（見偵字一三０號卷第一五七頁背面），而證人翁維恭於檢察官偵查中亦證稱：「（問：甲○○何時說那塊地要鋪水泥？）答：有，是在向翁享成租之後，我想土地已租予她，是她的權利。」等語（見參偵字一八七號卷第三十八頁背面），顯見被告甲○○確係明知並有意於其前夫莊勝騏所承租之上開土地鋪設水泥。另證人金寧鄉財經課長楊金龍於檢察官偵查中具結證稱：「（問：議員配合款申請流程？）答：本件是甲○○打電話給蔡怡豪及我說要委託規劃設計，我們工作忙，我們請示縣府，鄉公所可受委託規劃，我告知甲○○請她提供公共設施位置圖及協調土地之取得，後來她託某人送曬穀場工程位置圖：：。她有告訴我們說她土地已取得使用權，而且我以為設計圖上寫明土地地號即是她已取得。」（參八十七偵一八七號卷第五十八頁），益足見被告甲○○對於上開土地之使用權已取得，且知悉其前夫莊勝騏租地欲建便民快捷之事實甚明。參以原共同被告陳水賜供稱：「賴議員與其夫莊勝騏所開設之便民快遞行，水泥地基工程雖亦交給我施作，總工程費六十五萬元，．．．」「貴處所提示之曬穀場剖面圖位置確係我所劃，是賴議員拜託我畫的，我畫好後裝在信封內，送至金寧鄉公所楊金龍桌上．．．。」（參八十七偵一三０號卷第九頁八十七年五月四日調查筆錄），再證人翁維恭於原審審理時亦證稱：被告甲○○係於承租伊土地後，擅自在相鄰土地（中三劃段三三八、三三九）為前開工程，伊並未就前開工程向被告甲○○請託興建曬穀場（見原審卷第一五七頁背面）。又檢察官於偵查中到場勘驗結果顯示：「該混凝土晒穀場前方係中央公路，後方隔約三公尺係便民快遞行之鐵架棚屋，該鐵架棚屋後方有一條在地籍圖上顯示有一條四米寬之農路，但現場時地會勘該路久已荒廢，長滿雜草，已看不出來是路，且寬度亦僅二點八公尺，該條農路往前約八十二公尺通至另一條供農機行走之農路，另條農路寬度為二點六公尺，由該兩條農路交叉點通至中央公路之距離約為一百公尺，該兩條農路路基鬆軟，長滿雜草，一般汽車行走均已困難，便民快遞型之貨車車身寬一點七二公尺，兩輪胎寬一點五六公尺，空車重達一點五公噸，在該農路交叉點轉彎極為困難，且該兩條農路上均無車輛出入之輪胎痕跡。」亦有勘驗筆錄在卷可憑（參八十七偵一三０號卷第四十八至五十一頁）。而證人 王美萬 、賈金業（便民快遞行之司機）亦均證稱：「便民快遞車輛均經曬穀場出入，莊勝騏案發後才告知不要再走前面混凝路，要走我們不知道後面之雜草叢生，且看不清楚之小路，惟該路太窄且路面鬆軟，極不好走，為了避免損壞貨物賠錢，都走前面。」（參八十七偵一三０號卷第七十七、八十頁），具見被告甲○○係以議員配合款興建曬穀場為名，達圖利其前夫莊勝騏所經營之便民快遞之實甚明。至於證人盧天柱於本院審理中改稱：「租土地是我和莊勝騏的事，甲○○不知情」云云，蔡怡豪亦改稱：「繪設計圖是跟何人去現場記不太清楚，甲○○沒有跟我去現場。」云云；證人莊勝騏亦稱：「甲○○不知便民快遞要承租土地的事，作便民快遞的位置甲○○並不知道。」、「曬穀場是翁絰恭交待。」云云；證人翁維恭亦改稱：「租土地的事是莊勝騏和我談的，甲○○不知情。」云云，既與先前供述不符，亦與情理有悖，顯係事後迴護之詞，應無足取。
（三）、被告甲○○雖辯稱並無違背法令云云，選任辯護人亦以被告並非「明知違背
法令」等語為被告辯護。惟按貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，固於九十年十一月七日修正時，加列「明知違背法令」之要件，此所謂「明知」，指圖利之直接故意而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之「法令」，係指包括對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務之人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內，上訴人即被告甲○○擔任金門縣議會議員，其宣誓就職所依據之宣誓條例第六條第一款規定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之一。上訴人即被告甲○○既具九十年十一月七日修正前貪污治罪條例第六條第五款圖利罪之違法性，同時亦符合上開修正新法圖利罪「明知違背法令」之構成要件，自不得以並非「明知違背法令」而卸免其圖利罪責。
（四）、綜上所述，本件被告甲○○對於非主管之事務利用身分圖利且因而獲得利益
之事實，至為灼然，所辯解顯係飾卸之詞，委無足取。事證明確，其犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○於八十六年間擔任金門縣議會議員，自屬貪污治罪條例第二條前段所定之依法令從事公務之人員。其對於非主管之事務，明知違背法令，利用身分圖私人不法利益，並因而獲得利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管之事務利用身分圖利罪。本件被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，已於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，比較新舊法絡果，顯以修正後之新法較為有利被告，自應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定。
四、原審就被告甲○○部分，認其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟⑴、貪污治罪條例第六條於民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，該罪構成要件業經修正，原審未及依法為新舊法之比較適用，容有未洽；⑵、本件被告係圖利其前夫莊勝騏，使之受有興建該曬穀場所免支付工程款二百零二萬六千元之利益，業如前述，惟原判決事實欄逕認「甲○○因而受有該曬穀場工程款二百零二萬六千元之利益」，與事實不符，自難謂合。⑶、貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」，既無明文規定，自不能包括在內。原判決既認被告甲○○係犯圖利罪，惟被告甲○○並未獲得二百零二萬六千元之具體財物，原判決竟諭知「所得財物二百零二萬六千元應予追繳沒收」，亦有違誤。被告上訴意旨，未指摘及此，其否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決被告甲○○部分既有可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。審酌被告身為民意代表，理應戮力增進地方公益及民眾福祉，以副選民之所託，竟圖利私人，及其犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑伍年陸月，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權三年。至於被告圖利其前夫莊勝騏使之受有興建該曬穀場所免支付工程款二百零二萬六千元之利益，並非獲得具體財物，自不得依貪污治罪條例第十條規定予以追繳沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第五款、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十七日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官陳中和
法官蔡彩貞法官李行一右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十二年九月十日
書記官李麗鳳附錄：本判決論罪科刑法條全文貪污治罪條例第六條第一項第五款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。