最高法院88年度台上字第6788號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第6788號刑事判決

裁判日期：民國88年11月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七八八號
上訴人甲○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年八月十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第三八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第八五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○綽號「古仔」，前有恐嚇、違反肅清煙毒條例等前科，其中於民國七十九年間，因販賣毒品等案件經原審判處罪刑，並裁定定其應執行有期徒刑十六年（販賣毒品部分判處有期徒刑十二年，施用毒品部分判處有期徒刑六年）確定，現仍在假釋期間（指揮書執畢日期為九十七年二月十四日），竟不知悔改，基於意圖營利販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十七年二月間起，至八十七年四月二十一日警方查獲止，連續多次以電話、呼叫器聯絡方式，以每包新台幣（下同）二千至三千元不等之價格，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○號四樓 姜世義 （原名 陳世義 ）住處或同縣市埔墘一帶等地，將第一級毒品海洛因販賣予姜世義施用約有八次之多。經警方於八十七年四月二十日另案查獲施用毒品海洛因之嫌犯姜世義，供出其施用之毒品係向綽號「古仔」即甲○購買，嗣經姜世義配合警方佯裝再次向甲○購買毒品，於八十七年四月二十一日十二時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○號姜世義住處前，當場查獲攜帶海洛因前來販售尚未得逞之甲○，並扣得甲○攜帶欲販售之海洛因二十一包（其中大包一包、中包十包、小包十包，檢驗後淨重共二‧五六公克）等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑。本件原判決於理由內說明販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，如以營利為目的，將毒品購入或予以賣出，有一於此，其犯罪即不得視為未遂。上訴人甲○向綽號「黑仔」販入毒品之初，即囑以分裝為小、中、大包，具有營利之意圖，則上訴人為警查獲當天攜帶毒品二十一包欲售予姜世義，尚未得逞即為警查獲，仍應認為已屬既遂（見理由四、五）。然原判決事實欄對於上訴人如何向綽號「黑仔」販入毒品之構成犯罪事實，並未予以認定，致理由之說明失其依據，自屬於法有違。㈡原判決認定上訴人販賣海洛因予姜世義約有八次之多，據以論處上訴人連續販賣毒品罪刑，則對於上訴人販賣若干海洛因涉及案情輕重之事實，倘非不易調查或不能調查者，自應明白認定詳實記載，始足為論處罪刑之根據。而依卷證所示，證人姜世義於檢察官偵查中，曾就其每次向上訴人購買海洛因之數量為明確之陳述（見偵查卷第四六頁反面第五行），該證人此部分供述是否屬實，上訴人售予該證人之海洛因為數若干，原判決未予認定記載，亦欠妥適。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。又本件係毒品危害防制條例公布施行前繫屬之案件，依程序從新原則，應依修正後之規定處理之，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月一日