裁判字號：最高法院88年台上字第6770號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七七○號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第四二○五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續以脅迫之方法，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。被害人陳○○於警、偵訊及第一審法院先後指述：「我與甲○○發生性行為，是甲○○拉我到附近的溪旁發生性行為」「（與他發生性行為）在我家一次，在他家門口一次」「在他家強姦一次，……，在我家住處溪谷強姦一次」（分見八十六年度偵字第一六一五號卷第六、二十頁，一審卷第十一頁背面）。其所為陳述前後並不相符。乃原判決僅以被害人 陳女 上開有瑕疵之指述，為認定上訴人「若不與其發生性行為，即欲殺她之脅迫之方式，以新台幣（下同）二百元之代價在少女陳○○位於宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號住處附近溪谷旁與陳○○為姦淫之性交易一次」犯行之唯一證據，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵或對於待證事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。證人即被害人陳○○之弟 陳正輝 於第一審法院證述：「民國八十六年二月份的時候，有一天，我姊姊在浴室裡面時，被告也跑進去，並把門關起來，不讓我進去，他在我們住蘇澳的時候，到我們房屋裡面摸我姊姊下面，我看過二次」「（被告摸我姊姊後，有時候（給）一百元，有時候（給）二百元」（見一審卷第十七頁）。是證人陳正輝既證稱被害人陳○○在浴室時，上訴人也跑進去，並把門關起來，不讓伊進去，則上訴人在浴室裡面猥褻被害人陳○○時，證人陳正輝當無從窺知浴室內之情形，猶證謂上訴人摸其姊姊下面，有看過二次，似有違經驗法則。另證人陳正輝所證上訴人摸被害人陳○○後，有時候給一百元，有時候給二百元，與被害人陳○○所稱每次給十元作為猥褻之性交易之代價，亦不相符。乃原判決未詳細剖析，以陳正輝上開有瑕疵之證言，資為論處上訴人罪刑之證據，要難謂為適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月三十日
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