裁判字號：最高法院88年台上字第6730號刑事判決
裁判日期：民國88年11月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第六七三○號
上訴人甲○○男右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月十三日第二審判決（八十七年度上訴字第一八二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）拆除隊第二拆除區隊第六小隊隊員，負責執行該處查報隊查報之違建拆除及區隊內勤總務工作，為依據法令從事公務之人員。民國八十五年二月間，台北市○○路○段○○○號四樓住戶 張秀雄 、 張秀山 頂樓違建欲行重建，為免遭拆除，張秀雄即經由包工 高木山 結識 周良仁 ，三人於上址一樓張秀雄經營之超商店內商議。周良仁表示可找其熟識之上訴人協助，張秀雄乃交付周良仁新台幣（下同）六萬元處理違建之事。周良仁遂於八十五年二月間，自行前往台北市○○路○段○○○巷○○○號上訴人辦公室內，期求幫忙。上訴人明知自身職務為執行拆除違建，並無查報、審核違建等權限，竟意圖為自己不法之所有，佯稱可代為處理，使周良仁陷於錯誤而將三萬元交付等情，因而論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料；或證據之本身如有瑕疵，在瑕疵未能究明以前，而事實審仍採為判決之基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決認定上訴人向周良仁佯稱可代為處理上開違建免於拆除，並收受周良仁交付之三萬元等情，係以該項事實，「業據證人周良仁、高木山、張秀雄證述綦詳」，為其憑據（見原判決理由二，第一、二行）。卷查，證人高木山、張秀雄均僅證稱：為使上開違建免被拆除，周良仁表示可找上訴人幫忙，乃由張秀雄交付六萬元給周良仁處理等語，並未言及上訴人有向周良仁施用詐術及取得三萬元等情，原判決未依卷內資料，而為上開論述，已有未合。又查周良仁於法務部調查局台北市調查處初訊時，原係供稱：當時由張秀雄點交三萬元給其子（ 張文材 ），伊乃帶同張秀雄之子與上訴人見面，由張秀雄之子自行將三萬元交付上訴人，付款時高木山亦在現場等語（見偵卷第十六頁），然上開供詞經高木山、張秀雄一致否認（見偵卷第二十一頁、第二十三頁），周良仁始於該調查處第二次訊問時，改稱：係張秀雄交伊六萬元，伊私自扣除三萬元佣金後，單獨一人將其餘三萬元，交付上訴人云云（見偵卷第十八頁）；惟於公訴人偵查中，周良仁又改稱：六萬元均未交付上訴人等語，先後陳述不一，非無瑕疵可指，其真實性如何，自應詳加審認。原審未予推究明白，遽為論斷，亦有可議。㈡又按犯修正前貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第九條定有明文。原判決依該條例第五條第一項第二款論處上訴人罪刑，就上訴人犯罪所得財物新台幣三萬元，僅宣告應予追繳發還被害人張秀雄；而未依上開規定，同時為無法追繳時，應以其財產抵償之諭知，併有判決不適用法則之違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十一月二十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月二日
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