裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第1309號判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第1309號原告哈利歐股份有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丁○○
參加人喜伯企業有限公司代表人乙○○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年2月23日經訴字第09506162110號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國88年9月15日以「哈里歐」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之咖啡廳、餐廳、牛排店等餐飲之服務，向被告申請註冊，經其審查核准列為註冊第131446號服務標章。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，註冊服務標章視為商標。嗣原告於93年6月17日以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第14款之規定對之申請評定，因現行商標法第91條第2項規定：對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。本件原申請評定主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項14款之規定，案經被告審查，認系爭商標並未違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，以94年8月16日中台評字第930207號商標評定書為申請不成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.命被告為系爭商標「評定成立」之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之服務，是否該當修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
1.依商標法第17條第4項規定，類似商品或服務之認定，不受分類之限制。原告長年提供咖啡餐飲市場關係緊密的咖啡器材產品，是咖啡餐飲界一份子，與參加人同屬同一咖啡餐飲服務產業。系爭商標指定的商品「咖啡廳，餐廳，牛排店」與據爭商標（註冊第191786、191801及0000000號商標，如附圖二）指定商品「虹吸式咖啡壺，咖啡壺…」屬類似商品。
2.原告先於參加人使用商標於類似商品：：⑴原告創始經營人於63年結識日商哈利奧（HARIOGLASS
CO.，LTD.）並鑑於其生產的虹吸式咖啡壺等相關咖啡器材品質精良，雙方乃建立起長期的合作關係。其後原告以HARIO之音譯（哈利歐）作為公司中文名稱之特取部分，並使用HARIOCOOKCO.，LTD作英文公司名稱，並於71年1月1日起正式獲得該公司指定作為在台的代理商，於台做推廣工作。
⑵當時被告商品分類尚未周全，原告只能以「各種玻璃，
耐熱玻璃及其他不屬類別類之製品及其仿製品」作為申請的類別，並以「哈利歐及圖」陸續註冊取得第191786、191801、191802、191787等商標，復再取得第000000
0號商標，商品名稱，包括虹吸式咖啡器，咖啡壺，咖啡杯，咖啡杯盤，咖啡蒸餾壺，咖啡過濾器，濾紙式咖啡器，非貴金屬製咖啡具，咖啡調製器，非電動咖啡過濾壺，手動磨咖啡器…共40多餘項商品，所有的商品均與咖啡餐飲用之器材用品相關。原告與日商哈利奧所申請的類別及商品一致，雙方中文「哈利歐」及英文「HARIO」的商標都註冊齊全。原告並獲日商授權使用其HARIO英文商標在台推廣。
⑶原告各地之眾經銷商涵蓋了咖啡食品公司、食品公司、
餐具用品公司、超級市場/百貨公司及同業及百貨業者從發票金額可以看出台灣各地的經銷商當時每月均已大量向原告採購咖啡器材以供應市場需求，可見原告努力耕耘已讓自身與此日商品牌在咖啡餐飲市場上佔了一席之地。
⑷原告所經營的虹吸式咖啡壺等咖啡器材，因為帶有專業
的色彩故而經常出現在教學/報紙/網路及專業的咖啡專賣店所設立的網站裡，此咖啡壺與咖啡業界有息息相關的關聯性。
3.原告為推廣HARIO咖啡器材，制定行銷策略並特選咖啡業者，咖啡烘焙業者及咖啡廳等做為合作對象，除了供應相關的咖啡器材/烘焙機外，於74年3月起，即委託中央信託局代辦/配合政府外交部的認購政策進口咖啡生豆且自行自哥倫比亞，印尼，日本等地進口咖啡生豆來供應國內咖啡業者的需求，在咖啡餐飲市場深獲好評。從原告76年的發票買受人名稱即可看出咖啡業者/食品業，既買咖啡也買咖啡器材，咖啡業者與原告之間買賣互動關係十分密切。且從日商哈利奧公司與UCC咖啡公司之經營方式，可知咖啡/咖啡豆與咖啡器材間存在著相輔的功能，可共同完成滿足消費者對於咖啡品質的特定需求，提供消費者咖啡器材可以增加咖啡/咖啡豆的銷售與消耗，故彼此互相支援共同為這咖啡餐飲界與消費者服務以達共生共利的結果。
4.參加人惡意搶先註冊商標：⑴參加人先前之第988092號「哈里歐及圖Hecto」商標因
近似於原告之「哈利歐」商標，已於92年9月5日遭被告認定為以不正競爭行為搶先申請註冊而撤銷。參加人仍於93年3月19日向高雄市政府申請設立「哈里歐食品企業有限公司」，由參加人之訴訟代理人擔任負責人，顯然有惡意搶註商標之行為。
⑵參加人意欲藉由加盟擴張其咖啡廳的業務，於其網頁加
盟資料標示其從事咖啡器材30年，但若依參加人的設立日期（81年5月7日）觀之，距今不過13餘年，有誇大公司經營歷史之虞。另參加人將原告經營的虹吸式咖啡壺的圖片以及以「精選典藏虹吸式咖啡」的標題將「虹吸式咖啡」載入網站內容並於網站上使用「哈里歐」商標及「哈里歐食品企業有限公司」以代替參加人的原名，讓人一晃眼看去就以為參加人的餐廳與經營虹吸式咖啡壺的業者是同一個或有關連的關係企業。
5.商品類似：⑴台灣台中地方法院93年度自字第70號刑事判決，理由載
明「哈里歐咖啡食品企業」「哈里歐食品企業有限公司」為「喜伯企業有限公司」的資料，屬於同一公司。參加人在市場上銷售原告代理經營的咖啡器材，知悉原告是日本HARIO的咖啡器材的在台代理商；也知悉該咖啡器材在台餐飲市場的營運狀況，參加人因在其營業過程中之業務關係因而知悉原告商標的存在，故系爭商標顯非參加人所自創，參加人有不思自創而抄襲原告商標並搶先註冊之情事。且被告中臺評字第H00000000號商標評定時認定「據爭商標註冊已逾20年，且持續使用亦達10餘年之久，客觀上應不難為相關同業所知悉」故原告與參加人是為同業，更證明參加人知悉據爭商標。
⑵上開判決認定「餐飲之提供兼含商品及服務二者，無法
明確區分…咖啡店內兼有提供餐飲及販售咖啡器材，咖啡原料等，本為一般經營常態…咖啡餐飲（兼含「商品」與「服務」之性質）之提供與咖啡器材或原料等「商品」之堤供，原在行銷，販售，消費場合或購買與使用者之族群上，難以區分，並具有高度之產業關連性，於此範圍內，認屬彼此間具有「類似商品」或「類似服務」之關係，並無不當。」更可確認據爭商標所指定商品與系爭商標指定商品之「咖啡廳，餐廳，牛排店等餐飲之服務」為類似商品/服務。經濟部經訴字第09306212
170號訴願決定也曾認定商標近似且商品類似。⑶參加人與原告是同業競爭業者，且於他案自承銷售原告
所經營的日本HARIO的虹吸式咖啡壺，因業務關係知悉據爭商標，依常理判斷，參加人使用近似於據爭商標之商標於類似商品/服務的作為，使具有普通知識經驗之商品購買人產生其係源自同一主體來源之系列商標之聯想，因而產生「混同誤認」的情形與機率極大。
⑷「類似商品」之認定，在於確定商標之保護範圍，應依
一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所及個案狀況等各種相關因素加以判斷，商標法施行細則所訂定之商品分類，僅係基於行政管理及檢索之方便而為之分類，不得以商品屬於不同之分類，而認定其不是類似商品。參加人雖以系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品分類表第42類之「咖啡廳，餐廳，牛排店」等餐飲之服務，然商品與服務間如存在有類似的情形，例如服務的目的若在提供特定商品之銷售，裝置或修繕等；商品/服務功能間具有相輔之作用，可共同完成滿足消費者特定之需求；先權利人如有多角化經營，尤其是如有事證顯示可能跨入同一商品/服務市場經營者，更應予考量；商品/服務之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高者等，則該商品與該特定商品間即存在有類似之關係。參加人經營商品/服務包括「咖啡廳，餐廳，牛排店」，然由其公司營業項目觀之尚包含「1.咖啡豆、茶、玻璃器皿、食品、飲料罐頭等之經銷買賣業務。２﹒前項有關產品之進出口貿易業務。」，此即與原告之商標所使用之範圍相同，則參加人服務目的所提供之商品與原告之商品間即有類似商品之關係，雙方商品行銷販售管道/消費市場上為重疊。
⑸一般或對咖啡餐飲有興趣的消費者，可在原告經銷網及
網路上接觸原告的商品訊息，當消費者意欲自行烹煮咖啡，對不同咖啡器材，不同的咖啡煮法所產生的不同口感的咖啡都會有所選擇，進而欲在外消費時，亦會從咖啡廳等店頭裡提供的菜單了解該餐廳是提供何種的咖啡服務來斷定該家咖啡店的型態。此即可證明在咖啡餐飲的市場中，「咖啡廳，餐廳，牛排店」與「咖啡器材」二者的緊密的互動關係，如同爆玉米機與爆玉米花，甚或中秋烤肉的食材與烤肉架一般，彼此具有相輔作用，可共同滿足消費者對於高品質咖啡的特定需求，而參加人的系爭商標既與原告據爭的商標近似，參加人的行銷管道透過網路的機會也很大，二造的商品行銷管道或服務相同且重疊，相關消費者同時接觸的機會不算小，也因此可認定二者商品是為類似商品或服務。
⑹參加人在其網站上不但介紹也銷售販賣原告的產品，而
參加人近日推出的最新版咖啡西餐廳加盟「教學課程」網站資料中有所謂「傳授各式咖啡，餐飲技術，增加生活情趣，培訓經營實務，專業人才的養成…」，原告經營銷售的虹吸式咖啡壺圖檔又再度被張貼於該網頁的右側，則一般消費者見參加人之代表人手持原告的虹吸式咖啡壺器材煮咖啡，以為參加人與原告是為同一或雖不同一但為有關聯的公司得機會是極大。可推定參加人有意營造及造成一般社會大眾以為該公司與長期經營虹吸式咖啡壺擁有咖啡器材專業的聲譽的原告是為同一或雖不同一但為有關聯的公司。而參加人是為咖啡西餐廳的經營者，參加人由代表人使用虹吸式咖啡壺來煮咖啡，亦代表參加人希望網友對其實際業務認知上:西餐廳/咖啡..與原告的虹吸式咖啡器材是可共同滿足消費者的特定需求，兩造服務/商品間有功能上互補或必然搭配的關聯性。
6.原告提出的資料是原告歷年來業務經營的留存資料，旨在說明原告本身經營咖啡器材的事業，背景，經營過程，及此虹吸式咖啡壺等咖啡器材與咖啡餐飲市場的本質與特質，證明據爭商標所指定的商品與系爭商標所指定的商品是為類似商品，並非為介紹所代理之日商產品。
㈡被告主張之理由：
1.系爭商標圖樣上之中文「哈里歐」與據爭商標之中文「哈利歐」，二者僅中間「里」與「利」一字之差，連貫唱呼時讀音相近，固屬構成近似之商標。
2.系爭商標與據爭商標商品或服務類別不類似，且原告所提使用資料「哈利歐」為公司名稱的使用：
系爭商標所指定使用之咖啡廳、餐廳、牛排店等餐飲之服務係以餐飲提供為其服務之主要內容，乃以滿足消費者食的需求，而原告所營及據爭商標所指定使用之「陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品、陶瓷擺飾品」、「玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶」、「杯、高腳杯、碗、壺、酒杯、茶壺、水壺、咖啡壺、牛奶壺、咖啡杯、咖啡杯盤、馬克杯、調味品罐、咖啡蒸餾壺、紅茶濾泡器、廚房用漏斗、廚房用濾器、沖茶過濾器、調酒用搖杯、濾紙式咖啡器、水滴式咖啡器、虹吸式咖啡器、茶具、酒壺、微波爐用盤、咖啡過濾器、玻璃杯、攪拌用匙狀小竹板、非電動咖啡過濾器、手動式磨咖啡器、非電動咖啡過濾壺、非貴金屬製咖啡具、水果杯、斟酒器、冷酒器、咖啡調製器、酒壺、咖啡過濾器、水果杯、食物研磨器、飲水玻璃杯、手搖式攪拌器、搖杯、非貴金屬製廚房用濾器、玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品」等商品，主要係提供具體商品之製造及販售，二者服務之內容、性質與商品功能、用途尚屬有異，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂二者商品、服務具有類似關係。
3.原告於評定及訴願階段提出之使用證據資料觀之，多係介紹及其代理之日商哈利奧哨子股份有限公司之產品為主，並無據爭商標使用於所指定商品之情形，亦難認定據爭商標有較系爭商標先使用於同一或類似商品或服務之事實。
是以系爭商標申請註冊指定之服務，既未與據爭之商標指定使用之商品構成類似，自無違反現行商標法第23條第1項第14款之規定。
4.據爭商標有3件，但其中1件據爭商標第0000000號為92年註冊，在系爭商標申請之後。另2件據爭商標商品為耐熱玻璃、瓷器、陶器等商品，商品類別與系爭商標不同。
5.修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款的適用要件為先使用商標，服務或商品的類別須類似或同一。依照原告所提的資料僅為代理日商的咖啡壺，並沒有使用「哈里歐」的商標。被告所以認定沒有使用據爭商標係指沒有於原告申請的類別第42類中使用。
6.雖然餐飲業所提供的器材可以吸引消費者進入餐廳使用，但其目的在於餐飲本身，並非業者所提供的器材，所以於功能上不同。
㈢參加人主張之理由：
1.系爭商標使用服務的類別與據爭商標不類似，系爭商標使用服務於餐廳，與據爭商標的器材無關。參加人沒有搶註或抄襲據爭商標。
2.原告沒有使用「哈里歐」商標，所販售者為他人的商品，原告僅為進口商，其使用資料為他人的文件。原告經營的類別與參加人不同。
理由
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。系爭商標係於89年10月16日核准註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應適用註冊時即87年11月1日施行之商標法。次按，「對本法中華民國92年4月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2項規亦有明文。系爭商標所涉註冊時商標法第77條準用第37條第14款部分，業經修正為商標法第23條第1項第14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
二、次按，修正前商標法第77條準用第37條第14款規定，服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；現行商標法第23條第1項第14款本文亦規定，商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。惟其適用應以兩商標指定使用於同一或類似之商品或服務為前提要件。
三、系爭商標係由中文「哈里歐」所組成，據爭商標則由中文「哈利歐」及墨色方形框內以菱形反白之設計圖所組成。系爭商標之中文「哈里歐」，與據爭商標諸商標圖樣上之中文「哈利歐」相較，二者僅中間「里」與「利」一字之差，「哈里歐」與「哈利歐」中文連貫唱呼時讀音相近，固屬構成近似之商標。又商品與服務間如存在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似之關係。惟系爭商標係指定使用於咖啡廳、餐廳、牛排店等餐飲之服務，而據爭第191801號商標則係指定使用於「陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品、陶瓷擺飾品」；據爭第191786號商標係指定使用於「玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶」；據爭第0000000號商標姑不論其公告註冊日期為93年2月16日，晚於系爭商標之公告註冊日，據爭第0000000號商標係指定使用於「杯、高腳杯、碗、壺、酒杯、茶壺、水壺、咖啡壺、牛奶壺、咖啡杯、咖啡杯盤、馬克杯、調味品罐、咖啡蒸餾壺、紅茶濾泡器、廚房用漏斗、廚房用濾器、沖茶過濾器、調酒用搖杯、濾紙式咖啡器、水滴式咖啡器、虹吸式咖啡器、茶具、酒壺、微波爐用盤、咖啡過濾器、玻璃杯、攪拌用匙狀小竹板、非電動咖啡過濾器、手動式磨咖啡器、非電動咖啡過濾壺、非貴金屬製咖啡具、水果杯、斟酒器、冷酒器、咖啡調製器、酒壺、咖啡過濾器、水果杯、食物研磨器、飲水玻璃杯、手搖式攪拌器、搖杯、非貴金屬製廚房用濾器、玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品」等商品。系爭商標指定使用之咖啡廳、餐廳、牛排店等餐飲之服務，係以提供餐飲直接滿足消費者食的需求，為其服務之主要內容，而據爭商標則為提供具體商品之販售，二者之功能及消費者目的需求不同，且通常並非由同一業者所提供，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂二者商品、服務具有類似關係。
四、原告主張參加人雖以系爭商標指定使用於「咖啡廳，餐廳，牛排店」等餐飲之服務，然由其公司營業項目觀之尚包含「
1.咖啡豆、茶、玻璃器皿、食品、飲料罐頭等之經銷買賣業務。2.前項有關產品之進出口貿易業務。」，此即與原告之商標所使用之範圍相同，則參加人服務目的所提供之商品與原告之商品間即有類似商品之關係，雙方商品行銷販售管道/消費市場上為重疊。一般或對咖啡餐飲有興趣的消費者，可在原告經銷網及網路上接觸原告的商品訊息，當消費者在外消費時，亦會從咖啡廳等店頭裡提供的菜單了解該餐廳是提供何種的咖啡服務來斷定該家咖啡店的型態。可證明在咖啡餐飲的市場中，「咖啡廳，餐廳，牛排店」與「咖啡器材」二者的緊密的互動關係，可共同滿足消費者對於高品質咖啡的特定需求，而參加人的系爭商標既與原告據爭的商標近似，參加人的行銷管道透過網路的機會也很大，二造的商品行銷管道或服務相同且重疊，相關消費者同時接觸的機會不算小，可認定二者商品是為類似商品或服務等等。
五、但查，商標註冊指定使用之商品或服務是否與類似，應以申請商標註冊指定使用之商品或服務為依據，尚與公司營業登記項目無關。系爭商標依其註冊申請所指定使用之「咖啡廳，餐廳，牛排店」等餐飲之服務，並未包括原告所指參加人公司營利事業登記之「1.咖啡豆、茶、玻璃器皿、食品、飲料罐頭等之經銷買賣業務。2.前項有關產品之進出口貿易業務。」，尚不能以參加人公司營業項目包含「1.咖啡豆、茶、玻璃器皿、食品、飲料罐頭等之經銷買賣業務。2.前項有關產品之進出口貿易業務。」即以該營業項目為據認與據爭商標指定使用之商品構成類似。至於參加人實際從事各種咖啡相關產業的行為，與本件系爭商標註冊指定使用之服務與據爭商標指定使用之商品是否類似應以註冊之商品或服務的內容加以判斷無關。亦不能以參加人實際有從事各種咖啡相關產業的行為，或於與咖啡相關領域申請註冊商標即執為本件指定使用商品或服務屬類似之論據。
六、系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款本文法條之成立係以兩商標使用於同一或類似之商品或服務為前提要件，而本件系爭商標指定提供之服務與據爭商標指定使用之商品既非類似，已如前述，系爭商標之註冊即無當時商標法第77條準用第37條第14款及現行商標法第23條第1項第14款之適用。至於原告主張關於參加人因經營相同之業務領域而知悉原告之商標存在；原告長期在咖啡餐飲業經營建立了專業的名聲與信譽；原告係先於參加人使用商標於類似商品部分，因與判斷結果不生影響，就原告該等主張是否可採，自毋庸再加以審究。從而原處分以系爭商標無前揭法條之適用而為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為評定成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年2月27日
第三庭審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月5日
書記官王英傑