裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第295號刑事判決
裁判日期：民國95年05月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第295號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
另案羈押於臺灣高雄看守所己○○原名 李國棟 壬○○共同指定辯護人本院公設辯護人辛○○上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第10069號），本院判決如下：
主文己○○共同犯傷害罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
戊○○、壬○○均無罪。
事實
一、丙○○係乙○○之弟，子○○係丙○○配偶之兄長，癸○○則係丙○○之友人，於民國93年3月18日凌晨1、2時許，丙○○、乙○○、子○○、癸○○一同至位於高雄市○○區○○○路○○號之「享溫馨KTV」唱歌，迄於同日上午4時30分許結束準備離去。適先步出「享溫馨KTV」門口之子○○，在該處遇見友人己○○及與己○○同行之多名真實姓名、年籍均不詳之成年人，子○○因而上前與己○○談話、打招呼，嗣丙○○步出「享溫馨KTV」門口時，見己○○及其同夥將子○○圍住，誤認渠對欲對子○○不利，乃上前質問己○○發生何事，因而引起己○○之不滿，在丙○○聽聞子○○解釋後並向「享溫馨KTV」旁之某超商走去之際，己○○即與其同夥中之多位真實姓名、年籍均不詳之成年男子共同基於傷害之犯意聯絡，一同快步走向丙○○而共同徒手對其毆打，其中並有一名真實姓名、年籍均不詳之成年男子，竟昇高原先傷害犯意而單獨基於殺人之犯意，自其身上取出某不明之刀械，對丙○○之胸部、腹部等身體重要部位猛砍，致丙○○因此受有右下胸2處撕裂傷1.5×2公分、2×2公分、右腹部撕裂傷2×2公分、左下肢前側撕裂傷2×2×2公分、右背部側撕裂傷2×1×1公分、左臀部2處撕裂傷2×2公分、3×3×2公分、右臀部撕裂傷2×1×
1公分、左手肘撕裂傷7×2×2公分、後腹腔穿刺傷併出血、膀胱穿刺傷併出血等傷害，終至全身出血而不支倒地，乙○○見狀乃高喊「警察來了」，己○○及該等真實姓名、年籍不詳之成年男子始離去現場。嗣乙○○等人乃緊急將丙○○送醫急救，丙○○始倖免於難，並經警調閱前開超商附近之監視錄影光碟，因而循線查悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件告訴人丙○○、證人乙○○、子○○、癸○○於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告己○○、戊○○、壬○○及渠辯護人於本院審判程序中主張其無證據能力；而證人庚○○於警詢中之陳述，亦為被告以外之人於審判外之言詞陳述，並經公訴人於本院審判程序中主張其無證據能力；且上開陳述復均查無其他依法得為證據之情事，依前開條文規定，自不得作為證據。然依刑事訴訟法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，是告訴人、證人乙○○、子○○、癸○○前開於警詢中之陳述，仍得作為渠等於偵訊中及本院審理時所為證詞之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，先予敘明。
二、次按，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3固定有明文，而此一規定乃係基於所謂嚴格證明法則之要求，亦即法定之證據方法須經由法定之調查程序（證人之具結即屬法定調查程序）後，該項證據方能取得證據能力，然於刑事訴訟程序中，並非所有之事項均須適用嚴格證明法則，而僅係於認定犯罪事實及法律效果時，方有所謂嚴格證明法則之要求，故就適用自由證明法則之事項，證人未經具結之證詞，仍應具有證據能力。本件告訴人於檢察官偵訊中所為之陳述，雖未經具結以擔保其證詞係據實陳述，且亦無依法不得令其具結之情形，然若以該陳述作為證明其他證據證明力之彈劾證據，要屬自由證明範圍，揆諸上開說明，應不受刑事訴訟法第158條之3規定之限制。
三、另按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件卷附之阮綜合醫院驗傷診斷書、93年6月4日阮醫教字第93248號函，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告己○○、戊○○、壬○○及渠辯護人，就上開書面陳述未於本院審理過程中聲明異議，並同意作為證據，本院復審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
四、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。本件證人乙○○、子○○、癸○○於檢察官偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，且經本院提示後，公訴人、被告己○○、戊○○、壬○○及渠辯護人對其證據能力不爭執，是並無顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應具有證據能力。
五、末按，刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，因而取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號判決參照）。本件被告己○○於案發後以私人電話與案發當日在場之證人子○○聯繫，業經通話之一方即被告己○○予以錄音，錄音內容係確認案發當時被告己○○有無參與本件犯行，且錄取錄音帶之目的係為保留證人子○○目睹案發過程之證據，要非出於不法之目的，並無任何竊聽或竊錄他人之行為，又證據排除之目的係在杜絕犯罪偵查機關之違法蒐證，而未及於私人之合法蒐證行為，依前開最高法院判決意旨，前開錄音取得之證據（即錄音帶及其內容），應具有證據能力。
貳、實體方面
（壹）、有罪部分
一、訊據被告己○○固不否認有於前揭時間至「享溫馨KTV」及目睹告訴人與人發生糾紛並遭毆打、砍殺之事實，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當日，伊在「享溫馨KTV」碰到友人子○○，即與子○○在該處閒聊，嗣丙○○自「享溫馨KTV」走出來，其好像有喝一些酒，誤以為伊與子○○在吵架，而子○○隨即就勸丙○○離開，伊則與子○○繼續閒聊，但丙○○離開時，仍然沿路叫罵，之後伊就看到一群伊不認識的人過去攻擊丙○○，伊見狀遂與子○○過去幫丙○○抵擋、排解糾紛，該等攻擊丙○○之人與伊並無關係，伊實無為本件犯行云云。經查：
㈠、前揭犯罪事實，業據告訴人於本院審理中證述：93年3月18日凌晨1、2時許，伊與乙○○、子○○、癸○○等人至「享溫馨KTV」唱歌，唱完歌之後，子○○最先出「享溫馨KT
V」，而伊約於其後2、3分鐘出來，出來後看到子○○被一群人圍住，伊遂過去問子○○有沒有什麼事，子○○說沒有，伊就離去該處，過了約1分鐘後，伊轉頭看到一群人過來，最早衝過來的人是己○○，嗣即有4、5個人開始打伊，伊因而受傷住院等語（見本院卷第142至144頁），核與證人乙○○於偵訊中證述：案發當日唱完歌之後，子○○先行下樓，伊與丙○○在其後面出「享溫馨KTV」，此時看到子○○在與人談話，丙○○見狀上前詢問何事，子○○說沒事，伊與丙○○就要回家，嗣走到「享溫馨KTV」旁之超商前時，就有10幾個人衝過來，己○○亦在其中，伊曾在旁勸阻其攻擊丙○○等語（見偵卷第22、23頁），及於本院審理中證述：案發當時，丙○○與他人發生衝突時，共有10餘人圍過來，其中1個為己○○，伊曾拉住己○○阻擋其攻擊丙○○等語（見本院卷第114至116頁）；證人子○○於偵訊中證述：案發當時伊唱完歌後先行下樓，看到友人己○○，遂與其打招呼，當時有10幾個人跟己○○在一起，嗣丙○○看見伊被圍起來，就上前問說「發生何事」，伊乃要丙○○先離去，之後己○○就有與他人一同去攻擊丙○○之情等語（見偵卷第24、25頁、第58、59頁）；證人癸○○於偵訊中證述：案發當時，伊與丙○○從「享溫馨KTV」出來時，看到子○○與一群人圍著說話，丙○○見狀上前問「發生何事」，子○○回說「打招呼」，並要丙○○先離去，伊與丙○○就先離去，嗣走到旁邊的超商時，丙○○就被一群人攻擊，其中之己○○有出手打人等語（見偵卷第24頁）相符，並有阮綜合醫院驗傷診斷書（見警卷第52頁）、案發現場監視錄影光碟及其翻拍相片（見警卷第69至71頁，本院卷第57、58頁）在卷可稽，則被告己○○於前揭時、地，因上開糾紛而與告訴人發生衝突，嗣與其同夥一起攻擊告訴人，致告訴人受有前述傷害之事實，堪可認定。
㈡、被告己○○雖以前詞辯稱其無參與攻擊告訴人之犯行，然經本院堪驗案發現場監視錄影光碟結果（見本院卷第83頁）及依該監視錄影光碟之翻拍相片顯示，告訴人自「享溫馨KTV」走向前開超商時，係被告己○○在最前面帶頭引領一群人向告訴人逼近（監視錄影畫面所顯示時間為上午4時36分03秒），嗣該群人旋於5秒鐘後即有開始攻擊告訴人之情形（監視錄影畫面所顯示時間為上午4時36分08秒），且依警卷第70頁右方第三張、第71頁左方第一張翻拍相片所示，證人乙○○有上前阻擋被告己○○繼續往告訴人方向前進之舉止（監視錄影畫面所顯示時間為上午4時36分04、05秒），顯見被告己○○有要加害告訴人之情，方會為證人乙○○所阻止，是依前開案發現場監視錄影光碟及其翻拍相片所示情狀，可證被告己○○辯稱：伊係看到丙○○遭攻擊後，才與子○○一同上前欲阻擋他人對丙○○之攻擊云云，顯無可採。復參以告訴人於案發當時遭致他人攻擊之時間，係與被告己○○有所誤會後不久（依告訴人上開證述，約僅相隔1分鐘之時間），而被告己○○於引領他人向告訴人逼近後，該等人旋即有攻擊告訴人之情，則衡以一般常情，若非被告己○○與該等參與攻擊告訴人之人有共同傷害告訴人之犯意聯絡，該等人當無攻擊告訴人之動機，亦不至於會在如此短暫之時間內，即有所默契地共同出手攻擊告訴人，是被告己○○辯稱：伊與攻擊告訴人之人無任何關係，不可能與之共同攻擊告訴人云云，亦顯難採認。
㈢、至依被告己○○所提出之其事後與證人子○○之電話錄音顯示，證人子○○雖於電話中向被告己○○提及：「那天誰有拿東西誰沒有拿東西，我沒辦法去注意，所以說，你現在要我出來幫你們說你們誰有拿東西，誰沒有拿東西，如果我替你作證，那我和我妹就連親戚都不用作了」、「我跟你說，你就說出那天你有看到誰動手‧‧‧，例如拿刀子、拿什麼東西的有誰，如果沒有講的情形下，因為你是事主，一定是針對你這來」、「因為是你引起的，你的朋友那邊拿東西的，一定知道誰有拿東西」、「你不說清楚，這些責任、後果一定是你要承擔的」、「問題是到時候你也要交那些人出來，如果你真的要沒事的話，也是要交那些人出來，那就看你怎麼去跟他們說啦」等語（此經本院當庭勘驗無誤，見本院卷第68頁、偵卷第68至71頁，而證人子○○亦自陳該錄音係其與被告己○○間之對話，見本院卷第150頁），則告訴人及證人子○○似有以藉對被告己○○提起告訴，而迫使被告己○○將案發當時持刀砍殺告訴人之人供出之情，然細譯此等對話內容，被告己○○及證人子○○對話之重點，在談論案發當時係何人持刀砍殺告訴人，但就被告己○○有無參與攻擊告訴人乙節，則未為渠2人所提及，而本院認定之前揭犯罪事實，亦未認定被告己○○持刀砍殺告訴人，是依此電話錄音內容，尚無從為被告己○○未為本件傷害犯行之佐證，反益徵本件告訴人遭攻擊之緣由，確係因被告己○○與告訴人間存有糾紛所致。
㈣、另證人即案發當時亦在案發現場之被告己○○友人庚○○於警詢中陳述：案發當天，伊與己○○要離開「享溫馨KTV」時，己○○遇到1位友人，遂與該人談話，嗣該人之友人在旁神情恍惚、語無倫次，並對己○○大聲說話，己○○之該名友人見狀遂將之拉到旁邊超商，之後伊聽到超商前有人在爭吵，己○○及其友人就跑過去，此時伊看到方才該語無倫次之人遭人毆打，現場並有人持刀殺他，己○○及其友人乃上前阻止、勸架，不久該等打人之人就離去現場云云（見警卷第21至26頁），依其此一證述內容，被告己○○並無參與攻擊告訴人之情，然證人庚○○此一陳述，應不具證據能力，業如前述，且其所述上情，非但與告訴人、證人乙○○、子○○、癸○○上開陳述存有甚大歧異，亦與前開監視錄影光碟及翻拍相片所呈現之情景不相符合，自無從為有利於被告己○○之認定。
㈤、綜上所述，被告己○○前開辯詞，均無足採，本件事證明確，被告己○○上揭傷害犯行，洵堪認定。
二、核被告己○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨認被告己○○所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽（此部分詳後述），惟其起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。被告己○○與該等參與傷害告訴人之多位真實姓名、年籍均不詳之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告己○○僅因細故與告訴人發生誤會，竟率然夥同他人出手毆打告訴人，所為實欠缺法治觀念，且迄今未與告訴人達成和解，對告訴人為合理之賠償，並於犯後飾詞否認犯行，態度難認良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、公訴意旨雖以：被告己○○於前開與告訴人之糾紛中，係手持西瓜刀，而與被告戊○○、壬○○及該等多位姓名年籍不詳之成年男子共同基於殺人之犯意連絡，對告訴人之胸部、腹部等重要部位猛砍，致告訴人受有前揭傷害，因認被告己○○所為，應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷，並以告訴人、證人乙○○、子○○、癸○○之陳述內容為據。經查：
㈠、告訴人雖於本院審理中證述：己○○於攻擊伊時，手上有持
1把約10公分之小刀插伊身上許多部位云云（見本院卷第14
5頁），然其於警詢時係謂：案發當時係由己○○帶頭，其手持西瓜刀往伊肚子和胸部猛砍，並說「給你死」云云（見警卷第15至21頁），而於偵訊中則稱：己○○持西瓜刀砍殺伊的手腳云云（見偵卷第31至33頁），是告訴人就被告己○○於案發當時究係手持何種刀械、砍殺其身上何部位等節，先後所述顯有差異；另證人乙○○於本院審理中雖證述：案發當時，有3個人手上有拿刀，其中1個拿刀之人為己○○，當時己○○係持1支長約1個手臂之西瓜刀，伊見到己○○持刀砍到丙○○的背部之後，就拉住己○○並一直在與其搶刀云云（見本院卷第114至116頁），然其初於警詢中係謂：案發當時係由己○○帶頭，其手持西瓜刀往丙○○肚子和胸部猛砍，並說「讓他死」云云（見警卷第27至33頁），而於偵訊中證述：案發時，己○○手持西瓜刀，伊曾在旁勸阻其砍殺丙○○，但其仍趁丙○○遭人壓在地上時，砍殺丙○○之腳等多處部位云云（見偵卷第22、23頁），是其就被告己○○究持刀砍殺告訴人身上何處乙節，先後所述顯有歧異，且其關於被告己○○所持刀械為何部分，亦與告訴人上開與本院審理中所陳相異；至證人子○○雖於偵訊中證述：案發當時，己○○持西瓜刀揮砍丙○○左手並刺傷其身體云云（見偵卷第24、25頁、第58、59頁），然於本院審理中證述：伊只看到己○○先動手，其手上拿著東西刺向被害人，該東西疑似刀子云云（見本院卷第150頁），其就被告己○○於案發當日是否手持西瓜刀乙節，先後所述已有不一，復參以其上開與被告己○○之電話錄音內容顯示，其於案發當日，並未注意到是何人持刀砍殺告訴人（雖證人子○○稱該電話錄音內容，僅係其在敷衍被告己○○之情形下所為，然依該電話錄音內容所示，其非僅單純就被告己○○之問話為簡短之答覆，尚有積極要求被告己○○供出持刀砍殺告訴人之人情形，是其謂該等對話僅係敷衍之詞云云，要難採信），而徵其上開於偵、審程序中之證詞難以遽信；又證人癸○○於警詢中雖陳述：案發當時，己○○有持刀殺害丙○○云云（見警卷第39至43頁），然此部分應無證據能力，業如上述，況其嗣於偵訊中已證述：案發當時伊有看到1支小刀，但何人持刀及揮刀伊不敢確定等語（見偵卷第24頁），自難以其警詢中之陳述，為認定被告己○○有持刀砍殺告訴人之證據。綜上，告訴人、證人乙○○、子○○、癸○○前開證述，已有上述先後不一、互相矛盾及不可採信之處，再佐以依本件監視錄影光碟及翻拍相片所示，案發當時有1名非被告己○○之真實姓名、年籍不詳之男子（即警卷第70頁下方
2張相片所示著白色短袖上衣、黑色長褲之人）有拔刀追向告訴人之情形，而告訴人就醫之阮綜合醫院復無法判斷告訴人之傷勢究係為單一或多數利器所造成（該院93年6月4日阮醫教字第93248號函，見偵卷第16頁），則案發當時持刀砍殺告訴人之人，是否除上開不詳男子外，尚有他人？亦非無疑；此外，依本件監視錄影光碟及翻拍相片顯示，全部攝錄過程中未見被告己○○有持刀械或任何器物情形，亦未發現其身上有藏帶刀械之異狀，是尚難遽認被告己○○有持刀械砍殺告訴人之情。
㈡、本件被告己○○與告訴人發生誤會至告訴人開始遭人攻擊時，所經過之時間甚短，業如上述，而前述監視錄影光碟及翻拍相片所示持刀追砍告訴人之人，其刀械本係藏放在所著之衣物內，係於追向告訴人過程中之當日上午4時36分08秒方突然拔出刀械（見警卷第70、71頁，本院卷第57頁相片），則以此等情狀，被告己○○是否知悉該人身上有藏放刀械？若即令其知悉，其是否知悉該人會以該刀械砍殺告訴人？卷內均無任何證據可資佐證，自難認定被告己○○與該名不詳男子有共同殺害告訴人之犯意聯絡。
㈢、綜上，公訴人認被告己○○涉嫌前揭殺人未遂犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因之，被告己○○被訴殺人未遂之事實，即屬不能證明，附此敘明。
（貳）、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告戊○○、壬○○2人，於前開告訴人與被告己○○之糾紛中，與被告己○○及其他多位姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，持身上預藏之西瓜刀、棍棒等刀械，在子○○、乙○○、癸○○等人面前，對告訴人之胸部、腹部等重要部位猛砍，致告訴人因而受有前揭傷害，因認被告戊○○、壬○○2人涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
末按，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號判例著有明文。
三、公訴人認被告戊○○、壬○○2人涉有前開罪嫌，無非係以告訴人、證人乙○○、子○○、癸○○等人之陳述，及上開超商監視錄影翻拍相片、阮綜合醫院驗傷診斷書為論罪依據。然訊據被告戊○○、壬○○2人則均堅詞否認有何殺人未遂犯行，被告戊○○辯稱：案發當時，伊雖有在案發現場之超商前看到他人打架，但打架之人伊均不認識，故伊並無參與等語；被告壬○○辯稱：案發當晚，伊從「享溫馨KTV」往超商走去時，看到有一群人打架，但那些人伊均不認識，而伊並無參與攻擊告訴人之行為等語。
四、經查：
㈠、告訴人初於警詢中陳述：案發當時，壬○○手持匕首向伊肚子和胸部猛刺，而戊○○則持小刀殺伊背部云云（見警卷第15至21頁）；於偵訊中陳述：案發當時，壬○○持瑞士刀刺伊胸部，戊○○則持刀砍殺伊背部云云（見偵卷第31至33頁）；然於本院審理中證述：案發時，戊○○、壬○○均有毆打伊，但渠2人有無拿刀伊則不清楚，而其原本不認識渠2人，是員警拿口卡片給伊指認時，伊才知道渠2人，而員警之所以知道要拿渠2人口卡片給伊指認，是因為伊表弟甲○○至警局觀看監視錄影畫面有看到渠2人，但甲○○於案發當日並未到案發現場，又經伊、乙○○、子○○、癸○○、甲○○觀看監視錄影畫面結果，除己○○、戊○○、壬○○
3人外，該群人中之其他人並無伊等人所認識之人云云（見本院卷第142至149頁）。
㈡、證人乙○○於警詢中陳述：案發當時，壬○○手持匕首向丙○○肚子和胸部猛刺，而戊○○則持小刀殺丙○○背部云云（見警卷第27至33頁）；於偵訊中證述：案發當時，壬○○有持匕首揮舞之動作，只是沒見到他砍殺丙○○身上何處，另有一名持短刀之男子，伊則未看清楚是何人云云（見偵卷第22、23頁），而於另一次偵訊中證述：壬○○有動手打丙○○，但有無拿刀伊並不記得云云（見偵卷第57頁）；嗣於本院審理中證述：案發當時，伊未見到戊○○及壬○○2人有持刀，且不知道渠2人有無出手打丙○○，先前會指認渠
2人有參與攻擊丙○○，是因為在監視錄影光碟中有看到渠
2人，且渠2人是甲○○在監視錄影畫面中看出來的等語（見本院卷第114至116頁）。
㈢、證人子○○於警詢中陳述：案發當時，壬○○、戊○○均有持刀械殺害丙○○云云（見警卷第34至38頁）；於偵訊中證述：案發當時，壬○○持瑞士刀（小刀）刺丙○○之胸部，而戊○○亦有動手，伊不知道其有無持刀，但其手上有東西云云（見偵卷第24、25頁、第58、59頁）。
㈣、證人癸○○於警詢中陳述：案發當時，壬○○、戊○○均有持刀械殺害丙○○云云（見警卷第39至43頁）；於偵訊中證述：案發當時伊有看到1支小刀，但何人持刀及揮刀伊不敢確定，而壬○○、戊○○均有出手打人云云（見偵卷第24頁）；然於本院審理中證述：在本件案發之前，伊並未見過戊○○及壬○○，而案發之時，伊雖有看到有人持刀砍殺丙○○，但不知道該人為何人，又伊先前之所以會指認戊○○、壬○○有出手打丙○○，係因伊去製作警詢筆錄時，丙○○之表弟甲○○有一同前去並觀看監視錄影光碟，而聽到甲○○說錄影畫面中有戊○○、壬○○2人所致，並非伊本身指認出渠2人等語（見本院卷第111至113頁）。
㈤、由告訴人及證人乙○○、子○○、癸○○前開陳述內容可知，渠等就被告戊○○、壬○○於案發當時究竟有無持刀械、係砍殺告訴人身上何部位等情，非但各自先後陳述不一，且相互間亦存有矛盾之處，而證人乙○○、癸○○並於本院審理中明白證述無法確認被告戊○○、壬○○2人有無參與攻擊告訴人，復參以渠等事後觀看監視錄影光碟時，所能認識案發時之在場人，僅有被告戊○○、壬○○及另一被告己○○，則渠等先前謂被告戊○○、壬○○有持刀砍殺告訴人云云，是否係因此緣故下所產生記憶上之不當連結，實非無疑，是尚難以渠等前開不利於被告戊○○、壬○○之陳述，即為不利於被告2人之認定。
㈥、另依本件監視錄影光碟及翻拍相片所示，被告戊○○、壬○○2人雖均有往上開超商前進之情，然前揭畫面均未攝錄到渠2人有攻擊告訴人之動作，其中被告戊○○在告訴人開始遭人攻擊時，係手插口袋站在一旁（見本院卷第58頁下方相片），而被告壬○○則甚至還未到達告訴人開始遭攻擊之地點，復參以本件糾紛非因渠2人與告訴人間有誤會所生，渠
2人無非參與攻擊告訴人不可或必然與攻擊告訴人之人有殺人、傷害犯意聯絡之動機，自難遽認渠2人有為本件犯行。
五、綜上所述，本件公訴人認被告戊○○、壬○○2人涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告戊○○、壬○○2人不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告戊○○、壬○○2人有何上開犯行，自屬不能證明被告戊○○、壬○○2人犯罪，依首開說明，自應為被告戊○○、壬○○2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年5月5日
刑事第五庭審判長法官李嘉興
法官林俊寬法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年5月5日
書記官陳昱良附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。