裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○
另案於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第206號中華民國94年8月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第2031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十一年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院於九十一年七月三十日以九十一年度簡字第八一三號判決處有期徒刑五月確定，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十二年十月二日易科罰金執行完畢，竟仍不知悔改，與其男友乙○○(未據起訴)，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，於九十四年三月十日某時許由甲○○以其所有之0000000000號行動電話接聽 張柏凱 來電，約定張柏凱前往甲○○位於嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室之居所進行毒品交易，張柏凱遂偕同其女友 劉美蘭 先後於同日二十三時許，至上開約定處所，向甲○○洽購毒品。甲○○乃示意在場之乙○○交付第二級毒品甲基安非他命予張柏凱，並由乙○○收取張柏凱所交付之現金，而以一包新臺幣（下同）二千元之代價，共同販賣甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一包予張柏凱及劉美蘭得手。甲○○與乙○○復承上開販賣第二級毒品之概括犯意，於同年月二十六日二十三時許，以相同方式，在上開地點，共同以一包三千元之代價販賣甲基安非他命一包予張柏凱及劉美蘭得手。嗣於九十四年三月三十日十六時許，為警持搜索票在嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（毛重1.1公克；驗後毛重1.071公克）、吸食器一組、使用過之塑膠袋七個、小湯匙二支、磅秤一個及0000000000號行動電話（含SIM卡）一支等物品，始知上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認伊於九十四年三月三十日十六時許，為警持搜索票在嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室內查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命二小包（毛重1.1公克；驗後淨重1.071公克）、吸食器一組、使用過之塑膠袋七個、小湯匙二支、磅秤一個及0000000000號行動電話一支等物品，以及證人張柏凱偕同其女友證人劉美蘭曾於九十四年三月十日二十三時許及同年月二十六日二十三時許，至其上開居所等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張柏凱及證人劉美蘭，上開時間證人張柏凱及證人劉美蘭是來找伊申辦信用卡，僅有其中一次證人張柏凱看到其桌上有安非他命，他自己拿去施用，伊就說算了算了；伊從施用毒品迄今，均未販賣毒品，縱使有賣毒品之事，也是證人乙○○賣的云云。而辯護人則為被告辯護稱：證人張柏凱、劉美蘭及 江明憲 因被告連累而遭查獲，渠等對被告指訴不無挾怨之嫌；且證人張柏凱、劉美蘭為邀得供出毒品來源以減輕其刑之寬典，其指訴更難輕信；而證人張柏凱前後供述多有不一之處，亦顯有瑕疵，不足採信；證人江明憲固證稱曾看過被告販賣安非他命，然其關於販賣次數前後證述不一，關於被告拿安非他命出來的過程，證述情詞有違情理；證人乙○○之證詞亦僅能證明被告曾使用過0000000000號行動電話，尚難推認被告有以該電話作為販毒工具；扣案之白粉一包、使用過之塑膠袋七個、小湯匙二支及磅秤一個並非被告所有，不能採為認定被告犯罪之證據；又扣案安非他命之數量甚微，僅足供被告施用，尚無販賣之可能云云。惟查：
㈠扣案之0000000000號行動電話平日均係被告甲○○所使用等
情，業據被告甲○○於警詢時（見警卷第3頁）、偵查中（見偵查卷第10頁）及原審審訊時（見原審卷一第26頁）均坦認不諱。核與證人張柏凱偵查中及原審審理時結證稱伊均係撥打該門號與被告聯絡（見偵查卷第7頁；原審卷一第169頁）等情相符。參以證人即被告之男友乙○○於警詢時亦證稱：0000000000號行動電話平時是被告在使用，通常有人打電話來找被告時，伊會將電話交給被告聽（見警卷第22頁）等語明確，更徵0000000000號行動電話確係被告甲○○用以聯繫證人張柏凱所使用之行動電話無訛。
㈡證人張柏凱先以電話撥打0000000000號行動電話聯絡被告後
，再偕同證人即其女友劉美蘭先後於九十四年三月十日二十三時許及同年月二十六日二十三時許，至被告位於嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室居所，向被告洽購甲基安非他命，證人張柏凱及劉美蘭遂先後分別以一包二千元及一包三千元之代價，向被告購得甲基安非他命二次等情，業據證人張柏凱於偵查中及原審審理時結證明確（見偵查卷第7頁；原審卷一第173頁、第175頁、第176頁），核與證人劉美蘭於偵查中之結證情詞相符（見偵查卷第8頁）。而證人張柏凱、劉美蘭二人於九十四年三月三十日為警查獲當日，經其同意採尿送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，則有長榮大學毒物研究中心確認報告及嘉義市警察局第二分局查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名代號對照表各二紙（見原審卷二第46頁至第49頁）附卷可憑，足見證人張柏凱及劉美蘭確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為無訛，更見渠等上開結證情詞，應非杜撰。再參以證人江明憲於偵查中具結證稱：伊與被告為朋友關係，伊在九十四年二月底至三月間去被告位於嘉義市○○路一棟大樓九樓時，看過有人在與被告進行毒品交易四至五次，被告是賣安非他命給別人，都是用現金交易（見偵查卷第12頁）等語。復於原審審理時結證稱：伊曾於為警搜索查獲前某日晚上在被告上開居所內看過證人張柏凱及劉美蘭，後來伊便先離開被告上開居所，證人張柏凱及劉美蘭則仍留在被告上開居所內（見原審卷二第10頁、第17頁）等語。徵諸證人江明憲係被告過去之鄰居，復為被告女兒之同學，與被告間亦無仇恨及糾紛等情，均據被告於原審審訊時所自承（見原審卷一第30頁），且證人江明憲亦於原審審理時結證稱：伊時常去被告位於嘉義市○○路之居所找被告，有時會陪被告去看病、買東西，也常常去幫被告買東西（見原審卷二第8頁、第9頁、第18頁）等詞，足見證人江明憲與被告間不但毫無怨隙，且關係甚為密切友好，衡情自無設詞誣陷被告之理，是其上開證詞自堪採憑。而由證人江明憲上開結證情節以觀，適足以補強證人張柏凱及劉美蘭所證稱渠等曾至被告位於嘉義市○○路之居所內向被告洽購安非他命之情，並非子虛，而堪採信。
㈢又被告於九十四年三月三十日十六時許，為警持搜索票在嘉
義市○區○○路○○○號九樓十五室內查獲，並扣得疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶物二小包、吸食器一組、使用過之塑膠袋七個、小湯匙二支、磅秤一個及0000000000號行動電話（含SIM卡一枚）一支等物品之情，有原審九十四年度聲搜字第二六四號搜索票、嘉義市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份附卷可憑。其中扣案疑似第二級毒品甲基安非他命之透明結晶物二小包，經原審送鑑定，其結果確含第二級毒品甲基安非他命之成分（毛重1.1公克；驗後毛重1.071公克）等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年六月十日出具之濫用藥物檢驗報告乙份在卷可佐，更證被告確有證人張柏凱所證稱之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為無疑。
㈣另觀諸證人張柏凱於警詢時證稱：伊二次偕同證人劉美蘭向
被告洽購安非他命時，證人乙○○均在場（見警卷第9頁）等詞；復於原審審理時結證稱：伊撥打電話聯絡被告時，係由一名男性先接聽，再交給被告接聽，而伊去被告居所洽購安非他命時被告之男友乙○○均在場，因為伊與證人乙○○不太認識，遂向躺在床上的被告表示要購賣安非他命，而由被告叫證人乙○○交付給伊，伊亦將購買毒品的錢交付給證人乙○○，伊這二次向被告購買安非他命均是同樣情形（見原審卷二第157頁、第165頁、第168頁、第178頁、第179頁）等語明確，是證人張柏凱此部分證述情詞，前後互核一致，並無瑕疵可指。參以證人乙○○於警詢時亦自承：通常有人打電話來找被告時，伊會將電話交給被告聽（見警卷第22頁）等語；且九十四年三月三十日被告為警搜索查獲當時，證人乙○○亦在被告位於嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室之居所內等情，有嘉義市警察局搜索扣押筆錄乙份附卷可憑（見警卷第24頁、第25頁）。再佐以證人江明憲於原審審理時亦結證稱：先前看到證人張柏凱及劉美蘭至被告嘉義市○○路之居所時被告之男友均在場（見原審卷二第22頁）等詞，俱與證人張柏凱上開證述情節互核相符。故均足認證人乙○○確係經常與被告同住於嘉義市○區○○路○○○號九樓十五室之居所，且對於被告於該處進行毒品交易之事均屬知情，並實際參與無誤。況被告於原審審理時亦自承：縱使有販賣毒品，也是證人乙○○賣的（見原審卷二第39頁）等語，衡諸被告上開供詞，原意固在為自己脫罪，然依其供述語意之脈絡以觀，被告實已坦認證人乙○○對於販賣毒品乙節，確係知情無疑。從而被告與證人乙○○就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，具有犯意之聯絡及行為之分擔，至堪認定。
㈤按甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重
，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理。本件被告與證人張柏凱及劉美蘭並非具有深厚交情之朋友，亦無其他親誼關係，此據證人張柏凱於原審審理時證述明確（見原審卷一第154頁），復為被告於原審審訊時所自承（見原審卷一第25頁）。而證人張柏凱證稱每次均以每包二千元至三千元之價格向被告購買甲基安非他命等詞，業如前述，揆諸上開說明，堪認被告販入甲基安非他命之價格必較販出之價格為低而從中牟取差額利潤。是被告係基於營利意圖而為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，灼然甚明。
㈥對被告辯解之判斷：
⑴被告固於原審審理時改稱0000000000號行動電話是證人乙
○○所使用，且證人乙○○並有鎖碼（見原審卷二第33頁、第38頁）云云，然其於警詢時、偵查中及原審審訊時原對於上開行動電話為其所使用乙節均供承如一，業如上述，是其於審理時翻異前詞，顯係臨訟卸責之詞，並不足採。
⑵被告復辯稱：證人張柏凱及劉美蘭是來找伊申辦信用卡云
云，然觀諸證人張柏凱於警詢時及原審審理時均證稱：伊於九十四年三月三十日係要找被告辦理信用卡，前二次找被告都是去買安非他命（見警卷第9頁；原審卷一第162頁、第175頁）等語；核與證人劉美蘭於警詢時之證述情詞相符（見警卷第13頁）。足見證人張柏凱與劉美蘭於九十四年三月三十日固係要至被告之居所找被告申辦信用卡無誤，然證人張柏凱及劉美蘭 就渠 等曾於該日前曾二度向被告購買甲基安非他命等情，業已證述明確，詳如上述，故被告辯稱證人張柏凱及劉美蘭僅是要找伊申辦信用卡云云，顯係避重就輕之詞，仍不足為其有利之認定。
⑶另辯護人固為被告辯稱：證人張柏凱前後供述多有不一之
處，顯有瑕疵，不足採信；證人江明憲固證稱曾看過被告販賣安非他命，然其關於販賣次數前後證述不一，關於被告拿安非他命出來的過程，證述情詞有違情理云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨可資參照。
查本件證人張柏凱固於原審九十四年八月十一日審理時就其是否有其他購買毒品管道等情，為與其警詢時所供述情節不符之陳述，然審酌該問題事涉其己身施用毒品之犯罪事實，證人張柏凱對此言詞有所閃爍或避重就輕，自屬常情。而其對於向被告購買毒品之精確日期，固有出入，然證人張柏凱對於基本事實之陳述，均與證人劉美蘭互核一致，已如前述，其對於詳細日期陳述是否一致，繫於證人之記憶能力及對於提問之表達能力，縱有記憶不清或陳述不明情事，亦難遽指證人陳述之真誠信即有可疑。況證人張柏凱於原審九十四年七月二十八日審理時，固先為與警詢時、偵查中不同之供述，改稱被告交付毒品後並未向伊收錢云云，然經原審當庭勘驗其偵訊錄音光碟後，乃坦承稱伊因為害怕出庭作證為對被告不利之證詞，事後會遭報復，而不敢據實陳述（見原審卷一第171頁、第172頁），顯見證人張柏凱前後證述情節出入之處，係深受出庭作證心理壓力之影響，是其對於精確日期之證述情詞並無礙於其後續整體證詞之真實性。而證人江明憲部分，其固對於被告販賣安非他命之次數先證稱四、五次，後證稱七、八次，然經原審訊明其所謂被告販賣安非他命之次數係非常確定抑或大概之次數，證人江明憲證稱僅為大概之次數等語明確（見原審卷二第21頁），從而自難以上開細節性問題之出入，全盤否定其證詞之憑信性。而被告與證人江明憲之互動密切、關係良好等情，業如上述，故被告並未避諱證人江明憲在場即進行毒品交易，亦難遽認有違情理。
而第二級毒品甲基安非他命為政府嚴刑峻罰加以取締查禁之物，來源取得不易，物稀價昂，設被告顧忌其放置毒品處所為經常出入該處之證人江明憲所輕易查知，而於拿取毒品時稍有掩飾隱匿，亦難謂有違常情，是證人江明憲證稱被告拿安非他命不會給別人看到等語，自難認有何悖於情理之處。
⑷至辯護人復為被告辯稱：扣案甲基安非他命之數量甚微，
僅足供被告施用，尚無販賣之可能云云。惟查，扣案安非他命之數量多寡，事涉被告販賣或施用毒品之習性，及為警查獲當時被告之庫存狀況，其間變因甚多，自難僅以扣案甲基安非他命之數量甚微，即遽為被告必無販賣可能之推論。是上開辯詞，仍難為有利於被告之認定。
㈦綜觀前情，被告所辯尚不足為其有利之認定。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，核被告上開所為，係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣前、後持有毒品之低度行為，已為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上開販賣第二級毒品之犯行，與證人乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告先後二次販賣第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，應依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又查被告前於九十一年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院於九十一年七月三十日以九十一年度簡字第八一三號判決處有期徒刑五月確定，如易科罰金，以三百元折算一日確定，甫於九十二年十月二日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可佐，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯上開罪應依刑法第四十七條遞加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條之規定，並參酌被告前有多次毒品前案之素行、高中肄業之智識程度，無視於毒品對國民健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品予他人施用，助長毒害擴散，惡性非輕，以及販賣第二級毒品之次數，數量，犯後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月，以資懲儆。又以被告因本件販賣第二級毒品甲基安非他命所得共計五千元，業據證人張柏凱於原審審理時指證明確，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命二小包（毛重1.1公克，驗後毛重1.071公克）係經查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案之行動電話（不含0000000000號SIM卡；該門號登記名義人並非被告）一支，係被告所有，此為被告所自承（見原審卷一第26頁、原審卷二第38頁），且係供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至上開扣案之甲基安非他命之外包裝袋二個、吸食器一組、使用過之塑膠袋七個、小湯匙二支、磅秤一個等物品，並無積極證據足資證明，係供本件販賣毒品犯罪所用之物，或係供犯罪預備所用之物，且非違禁物，自無從宣告沒收等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、證人乙○○涉有與被告甲○○共同連續販賣第二級毒品之犯行，業如前述，惟證人乙○○未據起訴，本院無從逕為審理，此部分亦應移由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國94年11月17日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。