裁判字號：最高法院88年台上字第506號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五○六號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年九月十日第二審判決（八十七年度少連上訴字第八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一○一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定 謝宗憲 自民國八十六年三月十五日起，於台北市○○街○○號九、十樓開設宜而爽酒店，並分別僱用 吳馥華 、 黃美滿 為會計，並以抽取佣金方式僱用上訴人甲○○，及 張萬春 、 謝欣宏 、 張阿雪 、 余秀玉 、 許月娥 、 蔡愛玲 、 陳威宏 、黃楊阿治、 張慧菁 、 張永征 、 藍春柳 、 陳美玉 、 林玲瓊 及綽號「眼鏡」之成年人為現場經理，負責吸收客源，招呼男客，旋基於共同意圖營利，引誘良家婦女與人姦淫為常業之犯意聯絡，引誘該店之陪侍公關 鄭月美 （八十六年三月十五日起引誘多次）、 易馨 （八十六年四月二十四日凌晨引誘一次）、 簡鈴泔 （八十六年四月二十三日凌晨引誘一次）、 楊麗娟 （八十六年三月十五日起引誘多次）、 方惠玲 （八十六年三月十五日起至同年四月二十二日間引誘多次）等良家婦女，與男客為姦淫行為，賴之維生，藉此為常業，其營業方式為在酒店陪侍男客人飲酒唱歌，四十分鐘算一節，每節收取新台幣（下同）一千元，現場經理抽取二百元，陪侍公關抽取三百元，餘五百元歸謝宗憲所有，如男客與陪侍公關出場至台北市○○街維也納賓館、新生北路三段盟城大飯店等地姦淫時，則男客需支付二節坐檯費外，並加收三千元由陪侍公關取得，其間上訴人又明知張○○（000年0月0日生，名字詳卷）為未滿十八歲之女子，且為良家婦女，亦基於意圖營利引誘其與男客為性交易為常業之犯意，於八十六年四月上旬某日下午五時左右，約張○○到台北市○○路似曾相識咖啡屋見面，引誘張○○以四、六分帳方式與不特定男客為性交易，即張○○每次向男客收取一萬五千元，其中六千元由上訴人取得，其餘九千元歸張○○所有，張○○本無與人為性交易之意思，然經上訴人之遊說引誘，始行同意，上訴人隨即於同日安排張○○到台北市○○街某賓館六樓與男客發生性行為，但因男客僅願支付一萬二千元，致張○○只分得六千元，嗣於三、四日後，復引誘張○○到台北市○○路龐德蘿莎西餐廳後面某賓館與男客為性交易，但因上訴人與男客因姦淫代價未談妥而未遂，再自八十六年四月十五日起引誘張○○到宜而爽酒店上班，至八十六年四月二十三日止，張○○因受誘而以上述方式，陪男客出場到飯店發生性行為共計六次，而上訴人則以前開抽頭方式得款二千四百元，賴此維生，藉此為常業；嗣於八十六年四月二十六日凌晨零時三十分許，宜而爽酒店之陪侍公關方惠玲、 李善蓮 經店方綽號「眼鏡」者等人之引誘，分別由男客張宏暉、 林大森 帶出場，在台北市○○○路○段盟城大飯店二○一室及二○七室內赤身相擁，尚未及姦淫之際，為警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人以犯意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易之罪為常業罪刑，固非無見。
惟查原判決先於理由內稱上訴人引誘未滿十八歲之張○○與男客為性交易，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，又稱係犯同條例第二十三條第三項之罪（見原判決理由六、七之記載），彼此矛盾。次查原判決既認定上訴人自八十六年四月十五日起引誘張○○到宜而爽酒店上班，至八十六年四月二十三日止，張○○因受誘陪男客出場到飯店發生性行為共計六次，上訴人抽頭得款二千四百元，餘款分歸張○○、謝宗憲等取得，如果無訛，則該部分之共犯，似應包括謝宗憲、會計吳馥華、黃美滿等人，但原判決卻未加論列，法則之適用，難謂允當。末查原判決先稱上訴人所犯意圖營利引誘良家婦女與人姦淫常業罪與意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪間，乃一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業罪處斷，繼稱上訴人所犯上述二罪之犯罪構成要件相當，然有法規競合關係，應依特別法及重法之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之規定處斷（見原判決理由七之記載），法則適用兩歧，應予釐清。又上訴人於原審一再主張：張○○到宜而爽酒店應徵擔任陪侍公關時，其提出之身分證上記載年齡已滿十八歲，有在場之 邱水明 、 龔仁義 、 沈明輝 等人可證，請求予以調查云云，上述辯解是否屬實，攸關上訴人此部分之犯意，原審未加調查、審認，併有可議。以上或為上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官羅一宇法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月九日
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