裁判字號：最高法院88年台上字第525號刑事判決
裁判日期：民國88年02月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五二五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二二八四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第三五三四、三六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括之犯意，將其於民國八十六年四月間，向不詳姓名年籍綽號「肉猴」之男子，以新台幣（下同）十餘萬元所販入重約半公斤餘之化學合成麻醉藥品安非他命，除供自己非法吸用外，先後於㈠、八十六年八月二十七日或二十八日、同年九月一日，在宜蘭縣羅東鎮羅東國小附近之佛緣茶莊及停放○○○鎮○○街之車號00－0000號自用小客車上，以每小包（重量不詳）三千元、二千元之價格，販賣給 李岳樺 各一小包，計二次。㈡、八十六年九月間，在宜蘭縣宜蘭市○○路，以每小包（重量不詳）一千元之價格，販賣給 陳火生 一次。嗣於八十六年九月四日上午二時三十分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號國華旅社一三○一室內被警查獲李岳樺等人，扣得上訴人所非法持有如原判決附表編號三所示之安非他命，及其所有供販賣安非他命所用之如原判決附表編號二、四所示之物品，預備供販賣安非他命用如原判決附表編號五、六所示之物品。再於八十六年九月十三日上午八時許，在宜蘭縣宜蘭市鎮○路○巷○弄○號前，陳火生所駕駛之車號00－0000號自用小客車上，為警查扣上訴人所非法持有如原判決附表編號七所示之安非他命，及其所有供販賣安非他命所用之如原判決附表編號八所示之物品，預備供販賣安非他命用如原判決附表編號九所示之物品等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟於事實欄並未認定記載上訴人係「非法」販賣，自不足為適用法令之依據。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。該罪並不以販入後復行售出為必要，如本於營利之意圖而販入，其販賣罪即屬成立，縱令其販入時，並具有非法吸用之意圖，亦不影響其同時存有出售營利之意圖，仍無解於非法販賣既遂罪之成立。原判決僅認定上訴人意圖營利，基於概括之犯意，將其於八十六年四月間所販入重約半公斤餘之化學合成麻醉藥品安非他命，除供其自己非法吸用外，先後販賣給李岳樺、陳火生等人云云。對於上訴人販入之初是否兼具有營利之意圖？並不明瞭，原審不待究明釐清即予判決，尚嫌速斷，有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈢、按沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律；倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利於行為人之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。上訴人行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效。安非他命依該條例第二條第二項第二款之規定列為第二級毒品。而製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。且犯該罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第四條第二項、第十九條第一項復定有明文。有關非法販賣安非他命之法定刑及沒收之規定，均有變更，原判決說明經比較結果，以行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款對被告較為有利，而適用該舊法之規定論處上訴人罪刑，惟關於扣案之安非他命及供非法販賣安非他命所用或預備之物品，原判決則予以割裂，分別適用新法即毒品危害防制條例第十八條第一項前段及舊法即刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，難謂無判決適用法則不當之違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年二月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月十日