裁判字號：最高法院86年台上字第6780號刑事判決
裁判日期：民國86年11月20日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六七八○號
上訴人甲○○選任辯護人 田平安 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月十四日第二審判決（八十六年度上訴字第二七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第八六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係高雄市政府衛生局苓雅區衛生所稽查員，負責轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之查緝業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十二年間，因其妻 張秀華 前往 朱仁傑 （另案由臺灣高雄地方法院審理）開設之「大千中醫診所」（高雄市○○○路七四之四號）就診，及因職務上普查之故，而與朱仁傑熟識，其明知朱仁傑開設之上開「大千中醫診所」僱用看診之 洪振邦 （違反醫師法部分已經臺灣高雄地方法院另案判決確定），並未取得中醫師資格，且大千中醫診所並未懸掛洪振邦之醫師證書及執業執照，已違反其應查緝之職務事項，竟基於概括犯意，自八十三年三月間起至八十四年八月間，洪振邦為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）查獲時止，按月收取朱仁傑所交付之新台幣（下同）三千元，共計五萬四千元之賄款，而包庇洪振邦之密醫行為，未加取締，嗣於八十四年九月四日經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）查獲等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂為適法。本件原判決憑以認定上訴人犯罪之證據，其中證人朱仁傑固於八十四年八月二十三日在北機組調查時供稱：「我和他認識之後，即每個月固定給他二、三千元，通常是在吃飯的場合給他，主要因為他偶而也會回請我，因他是公務員，收入有限，我不願讓他太破費，所以才固定給他三千元。這筆費用支出是從我身上給他的，所以該所內的帳上沒有記載。」「一開始給他時他有拒收，但我還是硬要他收下，這筆每月給他的錢，他並沒有還給我。」等語。然稽之卷內資料，該證人於北機組調查前之同年八月十六日在高雄市調查處調查時供稱：「……高雄由我負責衛生所的 吳伯 （國）堂吃飯交際，並沒有送 吳某 金錢情事。」（見八十四年度偵字第七五四○號卷第一一六頁背面）。偵查中訊以你有無致送金錢給高雄市苓雅區衛生所稽查員甲○○﹖答：「我常與他吃飯，他都搶着付帳，有時我會拿三千元讓他付，但他拒收。」（見同上卷第二四八頁）。一審法院雖曾傳訊證人朱仁傑作證，但未詢及交付賄款之事，原審並未再傳訊該證人，則證人朱仁傑前後供證既不相一致，究以何者為正確﹖係僅吃飯交際﹖抑吃飯同時交付賄款﹖原審並未深入調查清楚，僅憑證人朱仁傑於北機組之上述所證，遽採為論處上訴人罪刑之證據，自屬於法有違。㈡、原判決理由引據法務部調查局八十五年八月十四日陸㈢字第八五○九六四九五號鑑定通知書及八十五年十月十五日陸㈢字第八五二○八六○六號詢問解答書，認定鑑聽錄音確係上訴人與洪振邦之對話是實。但上述鑑定通知書及詢問解答書均未記載所鑑定之對話內容。而卷附之通訊監察報告，其上發話人（按係甲○○之聲音），受話人（洪振邦）及高雄大千中醫診所助理小姐，重要內容所載，上訴人打電話找洪振邦醫師，告以衛生局四科謝股長晚上會帶她兒子過去，照顧一下，她會報上訴人名字……（見八十四年度偵字第八一四三號卷第三十五頁）。固足證明上訴人與洪振邦熟識，上訴人否認其與洪振邦認識，雖不足採信，惟能否憑此認定上訴人明知該洪振邦未取得中醫師資格，受僱於朱仁傑開設之「大千中醫診所」看診，自八十三年三月間起至八十四年八月間止，按月收取朱仁傑所交付之三千元，共計五萬四千元之賄款，而包庇洪振邦之密醫行為，未加取締之犯行，非無研酌之餘地。原審遽以上述之鑑定通知書及詢問解答書為裁判基礎，不免速斷。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昭瑩法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十四日