裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院99年上訴字第189號刑事判決
裁判日期：民國99年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第189號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人即扶助律師汪玉蓮律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第986號中華民國99年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第6123號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟為牟利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國97年6月間某日某時， 林育德 在嘉義縣朴子市○○路體育館前，以公用電話撥打被告所有之0000000000號行動電話聯繫後，相約於嘉義縣朴子市保安宮前，由被告以新臺幣（下同）680元之價格，販賣第一級毒品海洛因一小包給林育德。嗣同年月23日下午3時餘，林育德又以公用電話撥打被告所有之0000000000號行動電話聯繫後，相約於嘉義縣朴子市○○路體育館前，被告正要販賣第一級毒品海洛因一小包給林育德時，為警盤查時當場查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人林育德於警詢及偵查中之證詞，經本院於審理時提示檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。則施用或持有毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院92年台上字第4391號判決參照）。故本案公訴人自應就被告上開被訴之犯行，負有提出達於使本院確信真實程度證據之實質舉證責任，否則本院即應基於無罪推定之原則，為被告無罪判決之諭知甚明。
四、公訴意旨認被告有於97年6月間某日，以680元之價格販賣海洛因1小包予林育德，及於同年月23日下午3時許，販賣海洛因1小包予林育德未遂之罪嫌，無非係以證人林育德之證詞、扣案被告所有之0000000000號行動電話與證人林育德所供與被告聯絡購買海洛因之電話號碼相符，及被告於97年6月23日為警查獲持有17小包海洛因，且被告前亦有販賣第一級毒品之犯行經法院判刑確定等為其論據。
五、訊據被告堅決否認有上開販賣海洛因予林育德之犯行，辯稱：其未曾販賣海洛因予林育德，其於96年6月間尚在監服刑，97年6月23日其並未接到林育德之電話，而其持有之海洛因係供自己施用等語。經查：
㈠證人林育德於97年6月23日警詢中證稱：伊於97年6月23日14
時許，在嘉義縣朴子市○○路體育館前之公用電話撥打被告手機0000000000號，約定在嘉義縣朴子市○○路體育館前，向被告購買海洛因，還未完成交易即被警方查獲。另於96年6月份在嘉義縣朴子市體育館前以公用電話撥打被告手機0000000000號，約在嘉義縣朴子市保安宮前，以680元之價格，向被告購買海洛因1小包，並完成交易等語（警卷第8、9頁）。又於同日偵查中證稱：伊跟被告購買過2次海洛因，去年（96年）6月在嘉義縣朴子市體育館向他買1次680元，因為錢不夠。今天下午3、4點又打電話向被告購買海洛因等語（偵卷第35、36頁）。
㈡依證人林育德於警詢及偵查中之前開證詞，其均係證稱其係
於96年6月間某日、97年6月23日向被告購買海洛因，並未曾證述其有於檢察官所指之97年6月間某日，向被告購買海洛因：
⒈檢察官起訴被告於97年6月間某日販賣680元之海洛因予證人林育德部分：
⑴若起訴書記載之時間無誤，被告此部分罪嫌，與證人林
育德證述其向被告購買海洛因之時間不符，檢察官此部分之起訴顯然無據。
⑵然依本案之卷證資料顯示，起訴書該日期之記載應係誤
載所致，且公訴人於本院亦更正為96年6月間某日（本院卷第36頁背面），惟96年6月間，被告另因違反肅清煙毒條例案件在監服刑（自93年4月5日起至96年7月16日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認證人林育德證稱其於96年6月間某日向被告購買海洛因云云，與事實不符，不足採信。
⒉檢察官起訴被告於97年6月23日下午3時許販賣海洛因予證人林育德未遂部分：
⑴證人即於97年6月23日查獲被告之警員 王聖群 於原審具
結證稱：於97年6月23日搜索被告住處後，帶被告回警局途中，林育德撥打被告0000000000號手機，係由伊同事接聽，並非被告接聽，內容大約是要約見面，結果伊等就至與林育德約定的地點查獲林育德等語（原審卷第
47、49、50頁）。⑵又依被告、林育德之警詢筆錄記載，被告係當日3時30
分遭查獲（警卷第2頁），林育德係4時打電話給被告（警卷第8頁），且搜索被告住處之搜索筆錄亦記載係3時30分開始搜索被告住處，核與前開證人王聖群之證詞相符。
⑶故本案應係被告先遭查獲，證人林育德始打被告電話，
而由警方回應，並非如證人林育德所證述係其與被告為海洛因交易之際，遭警方當場查獲，是證人林育德此部分之證詞亦難採信。
㈢至員警於97年6月23日雖查扣被告持有第一級毒品海洛因
17包（淨重2.87公克，本院卷第33頁）及0000000000號行動電話，惟該海洛因數量雖非微，然持有第一級毒品海洛因之用途，可能係為供己施用，亦可能係為轉讓他人，非必然為販賣他人，且被告當時亦有施用第一級毒品之犯行，有臺灣嘉義地方法院97年度訴字第576號判決在卷可稽（本院卷第33-34頁）；而行動電話更是生活之日常用品，與販賣毒品間並無任何特殊之必然關係，自無法單純以被告持有海洛因及證人林育德知悉被告之行動電話號碼即遽論被告有販賣第一級毒品之犯行。另被告之前科紀錄，自非得資為認定本案被告是否涉犯販賣第一級毒品罪嫌之判斷依據，附此敘明。
五、本件檢察官所提出被告販賣海洛因之對象即證人林育德之證詞與事實不符而不足採信，復不得以被告單純持有多包海洛因及證人林育德知悉被告行動電話號碼、被告有販賣毒品之前案紀錄，即遽論被告有檢察官所指之販賣海洛因犯行，是檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌，所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理之懷疑存在，未得使本院確信被告涉有該犯行。此外，依本院調查證據之結果，查無其他積極證據可資認定被告有何本案罪行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，即應依法為無罪判決之諭知，原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國99年4月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國99年4月29日