裁判字號：最高法院90年台非字第289號刑事判決
裁判日期：民國90年08月23日
裁判案由：妨害性自主罪
最高法院刑事判決九十年度台非字第二八九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害性自主罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年五月十日第一審確定判決（九十年度少連簡字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一四五○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又，對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑，刑法第二百二十七條第一項定有明文。本件被告甲○○對於未滿十四歲之被害人Ｅ一○九（真實姓名年籍詳卷）以手指進入陰道性器之方式而為性交之行為，顯然已與刑法第二百二十七條第一項之構成要件相符；且刑法第二百二十七條第一項之罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害女子年齡未滿十四歲，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第二百二十八條，從一重處斷之問題，因而不應再論以刑法第二百二十八條之利用權勢性交罪（最高法院五十一年台上字第一二一四號判例，及七十七年度台上字第二○八○號、八十五年度台非字第一五七號、八十七年度台非字第一七六號判決意旨參照）。原檢察官起訴之事實，所犯法條誤引刑法第二百二十八條第一項，惟查法院應行審理之事實範圍，係以檢察官所起訴之犯罪事實為準，不受檢察官起訴法條所拘束。本件被告之犯罪行為既合於刑法第二百二十七條第一項之構成要件，原審法院自應引用刑事訴訟法第三百條之規定，變更檢察官所引應適用之法條，而對被告論以刑法第二百二十七條第一項之罪刑，始為適法。然原審竟仍引用檢察官起訴書之記載所誤用之刑法法條，逕以簡易判決處刑，並宣告緩刑。顯然有判決適用法則不當之違背法令情形。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪，係以被害人之年齡為其特殊要件，苟被害男女年齡未滿十四歲，縱使行為人利用權勢或機會對於受自己監督、扶助或照護之人而犯之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而不再論以刑法第二百二十八條第一項之利用權勢或機會為性交罪。本件原判決認定被告基於概括犯意，自民國（下同）八十九年六月至同年七月一或二日間，連續多次，利用機會，對於因教養關係受自己照護之未滿十四歲之女童Ｅ一○九（真實姓名年籍詳卷），以手指伸入其陰道內而為性交行為，致其外陰上部雙側擦傷，處女膜破裂，則被告所為，應認係構成刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪，至被告縱有對於因監護、教養關係受自己照護之該女童利用機會為性交，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，而不再論以刑法第二百二十八條第一項之利用機會為性交罪（五十一年台上字第一二一四號判例意旨參照）。原判決不察，未就起訴之犯罪事實，依刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引應適用之法條，論處被告連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，竟論處被告連續對於因教養關係受自己照護之人利用機會為性交罪刑，該判決關於宣告罪刑部分顯屬違背法令，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年八月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月二十九日
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