臺灣高等法院臺南分院91年度重上更(六)字第435號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重 上更 (六)字第435號刑事判決

裁判日期：民國91年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度重上更(六)字第四三五號Ａ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第二○號中華民國八十八年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七六一九號；併辦案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第二四六六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之安非他命貳拾壹包合計淨重壹佰柒拾陸點零參公克（取樣零點玖捌公克、餘重壹佰柒拾伍點零伍公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾叁個、第二級毒品安非他命之外包裝袋貳拾壹個及電子秤壹組均沒收，販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，扣案之第一級毒品海洛因陸小包合計淨重拾點貳貳公克（包裝重叁點貳肆公克）沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾叁個、第一級毒品海洛因之外包裝袋陸個及電子秤壹組均沒收，販賣第一級毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因陸小包合計淨重拾點貳貳公克（包裝重叁點貳肆公克）及第二級毒品安非他命貳拾壹包合計淨重壹佰柒拾陸點零叁公克（取樣零點玖捌公克、餘重壹佰柒拾伍點零伍公克）均沒收銷燬之，扣案之分裝袋貳佰伍拾叁個、第一級毒品海洛因之外包裝袋陸個、第二級毒品安非他命之外包裝袋貳拾壹個及電子秤壹組均沒收，販賣第一、二級毒品所得新台幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因麻醉藥品管理條例案件，於民國（下同）八十一年七月三十一日，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年十月二日易科罰金執行完畢；復因肅清煙毒條例案件，於八十二年四月三十日，經臺灣高等法院判處有期徒刑四年確定，嗣於八十五年十月二十四日假釋期滿執行完畢；再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十七年二月二十六日，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十七年四月二十日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。竟又基於意圖營利之概括犯意，於八十七年七月間某日、同年九月初某日及二十二日上午約六、七時許，分別在嘉義縣竹崎鄉石桌公車站前、嘉義縣中埔鄉隆興村尚億釣蝦場及嘉義縣中埔鄉頂六國小前，依序以新台幣（下同）一千元、一千元、三千元之代價，分別販賣第二級毒品安非他命各一包予甲○○（業經臺灣嘉義地方法院裁定送勒戒處所觀察勒戒，後因有繼續施用傾向，再送嘉義戒治所戒治）牟利。又另行起意，並基於牟利之概括犯意，於八十七年十一月間某日及同年十二月十七日前十餘日，在高速公路嘉義交流道下，向姓名、年籍均不詳綽號為「阿文」之成年男子，同時各販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命二次（第一次購買海洛因二萬元及安非他命三萬元；第二次則購買海洛因四萬元及安非他命八萬元）後，於八十七年十二月十七日前約十五日之某日下午四、五時許，在嘉義市○○路陸橋下，以二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一次予丙○○（業經臺灣嘉義地方法院裁定送勒戒處所觀察勒戒）；又於八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，與丙○○議定在同一地點，擬各再同時販賣二千元之海洛因及安非他命給丙○○，乙○○乃於當日中午十二時許，攜帶大量之安非他命及海洛因，自其所住居之嘉義市○○路○○○巷○○號五樓一停車場，欲駕車前往上址與丙○○交易時，適為警當場查獲乙○○所持有之海洛因六小包（淨重十點二二公克、包裝重三點二四公克）、安非他命二十一包（淨重一百七十六點零三公克、取樣零點九八公克、餘重一百七十五點零五公克）、分裝袋二百五十三個及電子磅秤一組，並循線查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣海洛因及安非他命犯行，辯稱：我不認識甲○○，未販賣安非他命給甲○○，亦未販賣海洛因及安非他命給丙○○，只有轉讓一次安非他命給丙○○，丙○○因我帶警察抓他，所以誣指我販賣海洛因及安非他命給他。警察搜索時丙○○打電話來，是警察接聽跟他約定交易時間及地點，談的內容我沒聽到。我有使用行動電話號碼為0000000000號，沒有使用呼叫器。查扣之毒品係在嘉義交流道向住高雄之綽號「阿文」者購買供己施用，電子磅秤及分裝袋係「阿文」附送給伊云云。
二、經查：㈠證人甲○○確曾於前揭時、地，分別以一千元、一千元、三千元之價格，向綽號
「 阿六 」之人購買安非他命三次之事實，迭據證人甲○○於警訊中、原審及本院歷次審理時證述綦詳，並指認被告乙○○即係販賣三次安非他命予伊之人無訛（見嘉義縣警察局刑案偵查卷宗第四、八頁即八十八年二月二十四日、同年三月十八日警訊筆錄；原審卷第一二七、一三九頁；本院上訴審卷第六六頁；上更（二）審卷第一二０頁；上更（四）審卷第一三０頁；上更（六）審卷九十一年十月四日訊問筆錄）。而證人甲○○前揭施用毒品犯行，業經臺灣嘉義地方法院以八十八年度毒聲字第五一三號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第七三五號裁定送戒治，有臺灣高等法院被告全國前科紀錄表可稽。雖被告於本院歷審迭次調查時以不認識甲○○云云為辯，惟經本院上訴審提訊甲○○訊問結果，甲○○亦證稱：「（問：是否認識乙○○？）認識，是朋友介紹，認識一年，是八十六年年底認識的。」、「（問：是否認識乙○○名字？）以前別人都叫他阿六，認識半年之後才知道他真實姓名叫乙○○。」、「（問：你在八十八年五月六日上午十時在嘉義地院開庭，是否你所認識的乙○○？）對質過，我也有在警察局少年組指認過，就是在嘉義地院開庭時之乙○○沒有錯。」、「（問：是否需要再指認一次？）我不必再對質，再指認還是一樣。」、「（問：是否八十七年七月間某日，在竹崎鄉石桌公車站前，又於八十七年九月初某日，在中埔鄉隆興村尚億釣蝦場，又於八十七年九月二十二日上午約
六、七時許，在中埔鄉頂六國小前，依序買一千元、一千元、三千元之安非他命？）是，是他本人賣給我的，因為我吸安非他命是乙○○賣給我的，害得我很慘，我有心要改，才決定要把賣安非他命的人檢舉出來。」、「是 狗良 介紹我和被告認識的。」等語甚詳在卷（見本院上訴審卷第六六頁、第六七頁；上更（二）審卷第一二三至一二八頁；上更（三）審卷第六九頁；上更（四）審卷第一三二頁；上更（六）審卷九十一年十月四日訊問筆錄）。揆諸被告與甲○○二人並無金錢糾紛或任何仇隙，此據甲○○證述在卷，衡情甲○○應無甘犯誣告、偽證罪處罰之危險，任意為前揭之證述，且被告為警查獲時，確經警自其身上起獲海洛因六小包、安非他命二十一包、分裝袋二百五十三個及電子磅秤一組，並接獲購買毒品之丙○○打給被告之行動電話，詢問其為何還未至約定之地點交貨等事，詳如後述，是甲○○上開證詞，應屬可採。至於證人甲○○雖於原審證述：其第一次及第三次是巧遇被告而向其購買安非他命，第二次係打呼叫器與被告聯絡的等語（見原審卷第一四０頁），嗣於本院上更（二）審改稱：其向被告購買安非他命三次均係打呼叫器與被告聯絡的等語（見本院上更（二）審卷第一二五、一
二七、一二八頁），於本院上更（三）審改稱：其向被告購買安非他命三次，第一次係巧遇，第二次是打呼叫器給被告，第三次係打手機，呼叫器及手機號碼原抄在紙上，現在丟了等語（見本院上更（三）審第六九頁），再於本院上更（四）及（六）審證稱：第一次是巧遇，第二、三次則俱是打呼叫器聯絡被告（見本院上更（四）審卷第一三０、一三一頁；上更（六）審九十一年十月四日訊問筆錄），前後所供容有不一，然其為上開供述已事隔多時，衡情就聯絡之正確方式或呼叫器及手機號碼不復記憶，並無違事理之處。再且，現今一般人使用他人名義申請行動電話或呼叫器之門號，所在多有，而盜用他人遺失之身分證等證件申請電話門號之案例，亦常有之事，是本院雖查無被告確有申請呼叫器之資料，亦不得憑此即推定證人甲○○所言不實。再查，證人甲○○雖於本院前上更（二）審先稱：其是先向被告拿取安非他命，事後再拿錢給被告等語，旋改稱：我並未向被告購買安非他命，係向他討的等語（見本院上更（二）審卷第一二０、一二
一、一二四頁），繼於本院上更（三）審證稱：我是貼補他油錢，不是買賣等語，又改稱：我是先向被告取貨再給錢，我確實有向他調貨等語，嗣於本院上更（六）審調查中更稱：是伊向被告要的，嗣再稱：我向他要再給錢等情（見本院上更（三）審卷第六九、七二頁；上更（六）審卷九十一年十月四日訊問筆錄），則證人甲○○之證詞雖有不一致之處，但其於警訊、原審及本院歷審審理時，均曾證稱向被告購買安非他命三次無誤，參諸其與被告素無怨隙之情，是其事後改口證稱：安非他命並非係向被告購買，而是向被告討的或給錢係貼補被告油錢等情，顯係迴護之詞，尚無足採。又查，證人甲○○指稱係綽號「狗良」介紹，始認識被告，該人經營「中山山莊」等語，經本院前審函查該地確實有綽號「狗良」者，其姓名為 黃國良 ，有嘉義縣警察局竹崎分局函文一份在卷可稽，而經本院上更（四）審囑託臺灣嘉義地方法院訊問證人黃國良結果，證人黃國良雖證稱伊並不認識 柯某 ，亦未介紹被告與柯某或賣菜的人認識乙節，有臺灣嘉義地方法院九十年十二月二十八日嘉院興刑齊九十助六四字第二一二一七號函附訊問筆錄可參（見本院上更（四）審卷第一八一頁），惟觀諸被告及證人即綽號「狗良」之黃國良俱分別自承綽號為「阿六」及綽號係「狗良」且認識被告無訛一情（見嘉義縣警察局刑案偵查卷宗第二頁背面及重上更（四）審卷第一八一頁），則倘若證人 柯文橋 不認識被告及黃國良，其何以能於被告在警訊中自承綽號為「阿六」之前即明確指述被告之綽號？又何以能證稱住奮起湖處有一綽號「狗良」之人存在，並係透過該人介紹而認識被告乙節，而經調查結果，亦確有綽號「狗良」之人存在，且該綽號「狗良」之人更承認與被告係朋友？況查，囑託訊問過程中並未提示證人柯文橋之照片以供證人黃國良指認，併參以一般人為避免捲入訴訟糾紛或為迥護朋友，所述常有避重就輕之說詞，是尚難僅憑證人黃國良前揭證述，即遽認證人柯文橋所述不可採。
㈡次查，被告確有於八十七年十二月十七日前約十五日之某日下午四、五時許，在
嘉義市○○路陸橋下，以二千元之代價，販賣海洛因一次予丙○○，又於八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，與丙○○議定在同一地點，各欲再販賣二千元之海洛因及安非他命給丙○○嗣經警查獲之事實，業據證人丙○○於警訊中、本院上訴審及上更（一）審審理時證述無訛，又證人丙○○前揭施用毒品犯行，業經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，此有該院八十八年度易字第四二二號判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽。而就被告與證人丙○○所約定交易毒品之時間、地點、種類及其價格，證人丙○○於本院上更（一）審審理時證稱：於被告手機上所謂之『粗的』係指安非他命，『細的』係指海洛因；案發時身上帶有四千元等詞明確（見本院上更（一）審卷第二二九頁），核與證人即當日前往被告住居所查獲之員警 林建南 於原審及本院上更（一）、（二）審證述：「八十七年十二月十七日中午十二時左右，在地檢署檢察官出具搜索票後，在嘉義市○○路○○○巷○○號五樓一搜索．．，那時被告的手機剛好響起，是我們拿起來接的，對方自稱是『空安』，他說要找『阿六』（指被告），我問他何事，他說跟他有約定時間超過了，我向『空安』說『阿六』不在，有什麼事跟我說，他說『粗的』（指安非他命）、『細的』（指海洛因）各要二千元，他說他們已約定在陸橋底下．．．。」、「我接後，對方說其為「空安」，與乙○○約好買「粗」、「細」各二千，乙○○未到。」、「安非他命因結晶，故稱粗的，有時他們也會稱為糖仔，海洛因是粉狀，故稱細的。」等語（見一審卷第十九頁反面、第二十頁、本院上更（一）審卷第四二頁反面、第四三頁、第二三五頁反面及上更（二）審卷第九八頁），及證人即當日會同前往被告住居所搜索之警員 鄭高斌 亦於本院上更（二）審審理時證稱：「（問：你們是如何知道丙○○有向被告買海洛因？）當時我們在勤務時被告的行動電話在響，在印象中不記得同事何人接下電話的，他問他有何事，他說要向被告買藥，問他是何人，有說他是『空安』（台語發音），．．。」、「（問：丙○○的綽號為何？）空安。
」、「（問：是在乙○○的家裡代接的？）是的，．．．，他（丙○○）有說要向被告買藥。」等情相符（本院上更（二）審第六三頁），顯見丙○○前開證詞，足堪採信。又按證據之取捨，法院原有自由判斷之權，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應依職權衡酌情理予以審定，非謂一有矛盾，即應認其所述全部均為不可採信；若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得採信。本件依證人丙○○於警訊時陳稱：「我共向『阿六』（指被告）購買二次，一次是購買海洛因一小包二千元，地點是博愛路橋下交易」等語（見警卷第五頁正反面）。於偵查中亦陳稱：伊曾於被查獲當天（即八十七年十二月十七日）前約半個月下午約四、五時，在嘉義市○○路橋文化路尾新內閣大樓樓下向被告購買海洛因一次五千元等語（見偵查卷第二十一頁正反面）。嗣於本院上訴審及本院上更（一）審亦陳稱：「（是否於八十七年十二月十七日前約十五日下午四、五時，在嘉義市○○路橋下向乙○○買二千元之海洛因？）是，有買海洛因」、「（你曾向乙○○拿過毒品安非他命、海洛因？）有，在嘉義市○○路橋下拿過一次．．．是在被捉到前十五天買的，買二千元．．．」、「第一次是買五千元之海洛因．．．」、「有在被查到前之十五日前下午四、五點，在嘉義市博愛陸橋下買過二千元海洛因」等語（見本院上訴審卷第六十七頁、本院上更一審卷第九十六頁正反面、九十七頁、二三０頁）。依其上揭所述內容觀之，除其所稱向被告購買海洛因之金額（或稱五千元，或謂二千元）前後不符外，其餘關於購買之時間、地點及購買毒品之種類均大致相同。且本件案發當日，丙○○係以被告之行動電話（0000000000號）與被告聯絡約定在上址交易毒品後，被告攜帶毒品正欲前往上址交貨取款而被警查獲；若被告與丙○○前此並無買賣毒品之經驗，則丙○○何以知悉被告之行動電話號碼，並能以該電話與被告聯絡購買毒品？況被告與丙○○於警訊及偵查中均陳稱彼此並無任何怨隙等語（見警卷第三頁反面、偵查卷第二十二頁），則丙○○所為不利於被告之陳述，核與經驗法則及論理法則無違。雖丙○○所述關於向被告購買海洛因金額之細節部分，前後未盡一致，但其對於前揭時地向被告購買海洛因之基本事實及其他細節之陳述，前後並無不符，因而本院認證人丙○○上開之證述於為警查獲前曾向被告購買海洛因一次之事實，應係真實。再查，證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信。故除有可證明其後更異之供述與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採。證人丙○○於警訊中已供稱其第一次在嘉義市博愛陸橋下向被告購買海洛因二千元乙節（見嘉警刑少字第一六八四九號卷第五頁），自較可採。其嗣後雖又屢次更異證詞，如於本院上更
（二）審審理時證稱：「我所說的五千元是因懷恨在心，才故意咬他的，我所說的不實在。在警員未接到電話前，我並沒有去過（嘉義博愛路橋下）。是他們說是乙○○的朋友，叫我過去我才過去的。那天我是要向他討。」（見本院上更（二）審第六五、六九、七十頁），復於本院上更（三）審調查中證稱：嘉義市「博愛陸橋下」與「新內閣大樓樓下」，係兩個不同地方，我因被告帶警抓我，才亂說的，我沒向被告購買海洛因及安非他命，僅一次約在八十七年十月間，被告在嘉義市○○路電動玩具店給我安非他命一次一小包等語（見本院上更（三）審卷第八三頁），再於本院上更（五）、（六）審審理時改稱：在警訊時是要報復乙○○及那天要找乙○○拿毒品沒有錯，但不是要向他買的，是向他討的；是本件發生前二個禮拜向乙○○討過海洛因；被告只給我這一次（即八十七年十二月十七日）毒品等情（見本院上更（五）審卷第八十、八二頁及本院上更（六）審卷九十一年十月四日訊問筆錄），惟觀諸證人丙○○上開翻異之詞，前後不一，且顯有矛盾處，即難認與客觀事實相符，自不得據此採為有利被告之認定。
㈢至被告辯稱伊所有之海洛因及安非他命每包至少均在市價八千元以上，根本不可
能如丙○○所言伊欲賣其海洛因、安非他命各二千元云云，然查，被告為警查獲時不惟攜有大批海洛因、安非他命，並帶有電子磅秤一組及多達二百五十三個之分裝袋，則其係於將出賣上開毒品前，隨時於其自小客車上或其他隱密地點將之分裝成所需數量，再以每包二千元之價格出售甚明，故其上開所辯，顯係卸責之詞。
㈣再者，經警於前揭時、地自被告所起獲之海洛因為六小包，合計淨重十點二二公
克（包裝重三點二四公克），安非他命為二十一包，合計淨重一百七十六點零三公克（取樣零點九八公克、餘重一百七十五點零五公克）等情，分別經法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有法務部調查局鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書各一份在卷可按（見原審卷第五三頁、第八二頁），參之被告於同一時地，亦併同攜帶分裝袋二百五十三個、電子磅秤一組為警查獲，有該等物品扣案可資佐證，揆諸被告攜帶毒品數量如此龐大，並持有電子磅秤，及多達二百五十三個之分裝袋，顯非供己施用，應係持以販賣無訛，益見前揭證人甲○○及丙○○，一再指證被告確有販賣毒品等語，應屬實在至明，至證人丙○○嗣後雖於原審及本院調查時翻異前詞，為相反之供述，揆之前揭說明，應屬事後迴護被告之詞，殊無可採。
㈤查海洛因及安非他命毒品物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而
販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品，縱為警查獲後，在警方或偵查中坦承犯行，釋放後得知販賣海洛因及安非他命罪刑甚重，販賣毒品者亦會極力找尋當初在警訊中證述之購買者俾能替其脫罪，雙方之口徑均一致變為「雙方不認識」、「是無償向被告討的」、「在警訊中為了報復被告才如此說的」等語取信法官，以替販毒者脫罪，此乃販毒者之常情，惟仍不能以事後之串證而為被告有利之證據。
㈥又按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。最高法院二十五年非字第一二三號著
有判例可資參照。本件被告先後於八十七年十一月間某日及同年十二月十七日前十餘日，在高速公路嘉義交流道下向姓名、年籍均不詳綽號為「阿文」之成年男子，各販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命新台幣（下同）二萬元、三萬元及四萬元、八萬元二次，嗣於同年月十七日上午，與丙○○議定在嘉義市博愛陸橋下買賣海洛因及安非他命各二千元，旋攜帶毒品欲駕車赴上址交易時，即為警查獲，而被告於本院上更（一）審訊問時供稱：「（你買回即想賣出去？）不是，是我向『阿文』買時，他說他要出國不賣了，東西都給我，我就收下，欲以後賣，但買回來即被警捉到了．．．」等語（見本院上更（一）審卷第二十頁反面）。依其所供「欲以後賣」之意旨，似謂其向綽號「阿文」者購買毒品當時，已存有「以後再行賣出」之意思。且依被告在本院上更（四）審所述，其於案發前一個月，向綽號「阿文」者購買安非他命三萬元、海洛因二萬元；於案發前十日又向「阿文」者購買安非他命八萬餘元、海洛因四萬餘元（見本院上更（四）審卷第五四頁）。則其於二十天之內即購入毒品價值達十七餘萬元，其數量似超過單獨一人施用所需；顯見被告購入海洛因及安非他命之目的並非供自己施用，而係有販賣營利之意思。又據被告於本院上更（三）審供稱：伊有太太及三個小孩，當廚師，月薪有五、六萬元；警方扣案之二十九萬餘元，其中十餘萬元係向朋友借的，準備繳汽車貸款及利息，其汽車貸款三十萬元等語（見本院上更（三）審卷第六五、七十頁）。則以被告之經濟能力，顯不足敷其個人施用上述鉅額毒品所需。況被告除向「阿文」者購入上述毒品外，並同時取得前述電子磅秤一組及分裝袋二百五十三個，更足證被告販入海洛因及安非他命之用途，係意圖供販賣所用。再且，被告縱使至愚亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事非法販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差額牟利，其有營利之意圖甚明。
㈦此外，復有上開海洛因六包、安非他命二十一包、分裝袋二百五十三個，包裝前
揭毒品海洛因六包、安非他命二十一包共二十七小包之包裝袋，及電子磅秤一組扣案可資佐證。本件事證明確，被告上開辯詞，顯係臨訟杜撰卸責之詞，不足採信，其前揭販賣毒品犯行洵堪認定。
三、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第一項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品。按所謂販賣行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。最高法院二十五年非字第一二三號著有判例可參。被告基於販賣營利意圖之概括犯意，先後販賣第一級毒品予丙○○及第二級毒品予甲○○等人，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。又其販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，縱於案發當日即八十七年十二月十七日尚未交付予證人丙○○，惟其既係基於營利之意圖，將毒品購入，已如理由欄二、㈥所述，則揆諸前揭判例意旨，其所為自仍該當販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪，併此敘明。被告持有海洛因、安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人就被告販賣第二級毒品安非他命給甲○○之犯行送請原審併辦之事實，經核該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。被告於八十七年十二月十七日中午十一時三十分許，同時販賣二千元之海洛因及安非他命給丙○○之行為，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪處斷。被告先後多次販賣安非他命、海洛因犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，均為連續犯應各論以一罪，販賣安非他命有期徒刑部分並加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重），至於販賣海洛因部分因其法定刑為死刑、無期徒刑，依法自不得加重。被告所犯上開販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告有事實欄所載違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，分別經法院判刑確定後，執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就販賣安非他命法定本刑有期徒刑部分加重其刑，並依法遞加重之（無期徒刑部分依法不得加重），至於被告販賣海洛因部分，則因其法定刑為死刑、無期徒刑，依法自不得加重。又查被告販賣第一級毒品海洛因僅二次，得款僅二千元（第二次尚未販出毒品二千元即為警查獲，未造成實害），所得不多，且此應屬施用毒品者之間彼此互供有無之小型零星交易，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其犯罪之情狀，衡情尚非全然不可憫恕，若不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，因此就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。
四、原審認被告之罪證明確，因予論罪科刑，並就販賣第一級毒品部分，量處無期徒刑；就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑捌年，固非無見。惟查：（一）原判決理由就證人丙○○於警訊中已供證其第一次在嘉義市博愛陸橋下向被告購買海洛因二千元乙節（見嘉警刑少字第一六八四九號卷第五頁），自較可採。嗣其雖於偵查中改證述在嘉義市博愛陸橋文化路尾「新內閣大樓樓下」向被告購買海洛因五千元等語（見偵查卷第二十頁反面），其第一次究竟向被告購買海洛因五千元，抑二千元，購買之地點係嘉義市「博愛陸橋下」抑「新內閣大樓樓下」，何者可採，未予說明，其判決理由顯有不備。（二）又甲○○向被告購買安非他命三次，各次聯絡方式係巧遇、或打呼叫器、或用手機聯繫，柯某歷次供述不一，究係何方式為正確，原審未予究明釐清，亦有欠妥。（三）原審對於被告向綽號「阿文」者販入毒品之時間及處所為何？販入毒品之次數、數量及價格各若干？以及被告究竟係以一行為同時向「阿文」者販入上述二種毒品，抑或係在不同時間，先後向綽號「阿文」者販入上開二種毒品？均未於事實欄內詳加認定記載，亦未於理由內加以說明，自屬可議。（四）原審雖認定被告與證人丙○○約妥交易第一級及第二級毒品後，尚未交付該二種毒品之前，即為警查獲之行為，係犯販賣第一級毒品及第二級毒品既遂罪，且被告此部分所為係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例處斷，然於事實欄內並未詳細認定，亦有未洽。（五）按毒品危害防制條例第十八條第一項所規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，應以毒品本身為限，並不及於外包裝（參見最高法院八十八年台上字第五○三三號刑事判決），而「毒品之外包裝若干」則為供販賣毒品所用之物，應另依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之。本件原判決未將毒品海洛因及安非他命之包裝袋，另依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，仍有未合。被告上訴意旨空言否認犯罪而執此指摘原判決有不當之處，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害，犯罪後未能坦承犯行、飾詞圖卸刑責等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒行刑拾陸年。扣案之第一級毒品海洛因六小包（淨重十點二二公克）、安非他命二十一包（淨重一百七十六點零三公克、取樣零點九八公克、餘重一百七十五點零五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案之分裝袋二百五十三個，均為被告所有，業據被告供明在卷，且核屬供被告販賣第一級、第二級毒品預備之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案之電子磅秤一組、第一級毒品海洛因之外包裝袋六個及第二級毒品安非他命之外包裝袋二十一個，俱非毒品及專供製造或施用毒品之器具，惟查，電子磅秤係供被告販賣第一級、第二級毒品時用以秤重之物，而外包裝袋係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕、便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，所以應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另被告販賣海洛因予丙○○所得二千元及販賣三次安非他命予甲○○所得五千元，均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之吸食工具二組、玻璃球四個，被告供稱係其自己施用毒品之物，與本件販賣罪無關，依從刑附於主刑之原則，不於本件販賣之犯行為沒收之諭知，至於扣案被告所有之二十九萬九千七百元，亦不能證明係被告本件犯罪所得之物，不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年十月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金