裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1930號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1930號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第434號，中華民國98年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1、2項、第367條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二、本件原審判決認：被告甲○○前因毒品案件，經強制戒治執行完畢，於民國97年7月5日晚上8時9分許，定期至宜蘭縣政府警察局羅東分局冬山分駐所接受尿液採驗，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗，固呈嗎啡陽性反應，惟被告於97年7月2日因咳嗽全身酸痛至杏和醫院急診，醫院所開立之B.M藥水（藥品名是複方甘草合劑），其中Opiumcamphortincture成分中每1c.c.，含0.12c.c.的嗎啡成分，有該院出具之函文可憑。而原審法院再將被告之尿液檢送法務部調查局檢驗，並函詢被告倘自97年7月2日起，依杏和醫院醫師所開立之處方服用，是否會導致其所採尿液會呈嗎啡陽性反應乙節，經該局就送驗尿液以螢光偏極免疫分析法、氣相層析質譜分析法檢驗得知，該尿液呈嗎啡陽性反應，經杏和醫院所提供關於該藥品「景德複方甘草合劑仿單」乙份：每1mL景德複方甘草合劑含有0.12mL的Opiumcamphortincture（阿片樟腦酊）成分」（編為⑴類資料），經查中華藥典第四版p581關於CamphoratedOpiumTincture（阿片樟腦酊）之說明，第100mL阿片樟腦酊含有45~55mg之無水嗎啡，即每1mL阿片樟腦酊含有0.45~0.55mg之無水嗎啡（編號⑵類資料），綜合⑴及⑵類資料，可換算為：每1mL景德複方甘草合劑含有0.054mg~0.066mg的嗎啡成份，本案被告每次服用10cc（或mL），即表示每次服用之嗎啡劑量為0.54~0.66mg。另依據文獻（JournalofAnalyticalToxicology,Vol.30,
May2006p225-231）之研究，連續服用複方甘草合劑40小時（3次/天，1次/8小時，5cc/次），其每次服用劑量經換算後為0.66~0.69mg，與本案每次服用藥水中嗎啡含量（0.54~0.66mg）相近，且於停止用藥後8小時至24小時所採尿液，其尿液嗎啡度小於1000ng/mL、可待因度小於500ng/mL，而本案被告倘確實依醫囑連續服用3天，每天服用3次，最後1次服用時間則為97年7月5日早上，距採尿時間為8小時至14小時，即停止用藥後8小時至14小時所採尿液，由來函附件之檢驗結果，被告尿液嗎啡度為834ng/mL、可待因濃度為119ng/mL，均小於上揭濃度，此依研判，不排除為服用該複方甘草劑所致，亦有該局出具之鑑定書可稽，故被告所述其係因服用景德複方甘草合劑，致其尿液有嗎啡及可待因陽性反應，且其並未施用第一級毒品海洛因之辯解，尚非全然無據。何況被告係因定期前往警察機關報到接受採尿，依一般人體海洛因代速率為26小時之情形以觀，苟被告有施用海洛因之行為，大可在前往報到驗尿前1、2日暫時停止施用，或藉故拖延1、2日再前往報到驗尿，即可避免因驗尿結果而遭查獲之風險，實無甫於經施用毒品後仍按時報到接受採尿而自曝犯行之理。公訴人未能出足將前揭對被告有利之合理情況予以排除之積極事證，自難僅憑被告尿液有嗎啡反應，逕推被告有施用海洛因之犯行。因認檢察官所提之證據並無法證明被告確有施用海洛因之施行，而為無罪諭知。原判決已詳敘其所憑證據、認定理由，從形式上觀察，原判決並無違背經驗法則、論理法則等違背法令之情形。
三、檢察官提起上訴，所提書狀敘明上訴理由雖以：㈠本件被告尿液經慈濟大學濫用藥物檢驗中心使用先進之氣相層析質譜議分析法確認檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，該檢驗方法已可完全排除偽陽性之干擾，其鑑驗結果堪以採信。㈡法務部調查局並未依原審要求再重新檢驗所採集之被告尿液。㈢法務部調查局所做之書面說明，僅係用推測方式來認定被告所呈嗎啡陽性反應之可能結果，欠缺明確之科學依據，沒有證據能力、證明力，無法採為對被告有利之證據。原判決不該採為證據而以之為證據，有悖論理法則云云。
四、經查：㈠按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，
均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡本件被告尿液固有嗎啡陽性反應，惟原審已就被告尿液呈嗎
啡陽性反應詳予敘明不排除係服用含有嗎啡之藥劑所致，而有合理性懷疑被告並無施用海洛因毒品之情形。檢察官上訴雖以被告尿液經氣相層析質譜議分析法確認檢驗結果，已可完全排除偽陽性反應云云，惟被告所服用之藥物確含有嗎啡成分，已有杏和醫院及法務部調查局為此認定，故被告之尿液經檢驗確呈嗎啡陽性反應，亦屬當然，核與服用不含海洛因（嗎啡）成分之藥物或飲料，致尿液檢驗結果產生「偽陽性」之情狀不符。故檢察官以檢驗結果無偽陽性而反推被告必然係施用毒品海洛因，容有誤認。
㈢法務部調查局就原審送驗之尿液，確有以螢光偏極免疫分析
法、氣相層析質譜分析法檢驗呈嗎啡陽性反應，有該局出具之鑑定書在卷可憑（原審卷第68、69頁），已詳如上述，檢察官認該局未再行檢驗該尿液，尚屬誤會。
㈣按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑
事訴訟法第206條第1項有明文規定；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，同法第206條第1項、第208條第1項亦定有明文。故原審卷附法務部調查局之鑑定書1份，為原審法院所委託鑑定，為刑事訴訟法第206所稱之鑑定報告，為同法第159條第1項所指例外規定，應有證據能力。檢察官認無證據能力，已無足採。且細繹該份鑑定書，係以杏和醫院之函、仿單為據，參酌中華藥典、JournalofAnalyticalToxicology等醫學文獻，研判認定被告尿液呈嗎啡陽性反應，不排除為服用該複方甘草劑所致，所為之判斷洵屬有據，檢察官認係推測之詞，亦屬有誤。
㈤原判決已詳敘何以認定被告無施用毒品海洛因之原因。檢察
官上訴意旨既未能指摘原判決關於此部分認定事實，有何具體違背經驗、論理法則或違反法令之處。揆諸上開說明，顯然置原判決已經明白論斷審酌、說明之事項於不顧。自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由，依照上揭說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年6月1日