裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2179號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2179號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告被告戊○○○女57歲（民國00年0月00日生）上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第27號，中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第18891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○傷害部分撤銷。
丙○○傷害人之身體，處拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為拘役拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、 詹任 遠、丙○○夫妻感情不睦分居， 詹任遠 於臺北縣三重市○○路○○○號2樓開設跆拳道館，民國（下同）95年3月24日因涉嫌與其助教庚○○在該處相姦（卷附95年度偵字第20902號起訴書）。詹任遠之母戊○○○（起訴書與原審判決均誤為詹涂彩霞，應予以更正，卷附戶籍資料）及丙○○，於95年4月30日凌晨2時許，前往臺北縣三重市○○路○○○號2樓找庚○○理論，雙方有爭執（後述無罪部分）。95年5月31日下午3時許，戊○○○、丙○○在臺北縣板橋市重慶國中對面遇見庚○○，丙○○竟基於傷害人身體犯意，徒手毆打庚○○，以膝蓋頂庚○○會陰部位，致庚○○受有左耳挫瘀傷（3×4公分）、左手挫瘀傷（2×1公分）、會陰部挫瘀傷（3×4公分）等傷害後，當天由警察處理，將庚○○受傷情形記入工作紀錄簿，但庚○○表明暫時不提出告訴，嗣庚○○於95年7月7日向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴。
二、案經告訴人庚○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人庚○○於審判外之陳述（包含書面陳述如板橋中興醫院診斷證明書），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告丙○○否認犯行，辯稱略以：「有與庚○○在重慶國中前拉扯，但並沒有毆打她，且庚○○是跆拳高手，怎麼可能毆打她，與庚○○拉扯後，到警察局協調，因為詹任遠以前是警察，所以警局的人袒護庚○○，後來為何庚○○驗傷結果有受傷，不知情」云云。經查：
㈠、前開犯罪事實，除據告訴人庚○○於偵查、審理指訴明確外，並提出卷附板橋中興醫院診斷證明書為證。被告丙○○與庚○○爭執後，員警接獲通報立時前往處理，於警局協調時，庚○○表示遭到毆打，耳朵、手、下體受傷，並經被告及庚○○確認簽名，有警員提出之工作紀錄簿影本（其上有被告丙○○與庚○○之簽名）在卷可稽，庚○○所提出卷附板橋中興醫院診斷證明書所載受傷部位相同（左耳挫瘀傷3×4公分、左手挫瘀傷2×1公分、會陰部挫瘀傷3×4公分等傷害），且證人即處理警察 游漢生 、 陳奕友 並證述處理與記載工作紀錄簿經過，復稱不認識詹任遠等情，又庚○○亦 陳明 被告丙○○以膝蓋頂其會陰部位，以及因為庚○○係師母（詹任遠之妻）未加抵抗，是被告丙○○所爭執之會陰部傷勢、診斷書製作日期、庚○○為跆拳道高手等情，均非可取，該證明診斷證明書所載傷勢並非事後因他故所造成，應係於95年5月31日17時許在臺北縣板橋市重慶國中前受傷。
㈡、至於被告丙○○雖辯稱略以：「員警與詹任遠熟悉，迴護庚○○，僅聽庚○○片面之詞記載，當時急著回家照顧小孩，沒有多想就簽名」云云。惟證人陳奕友警員證稱：「95年5月31日，線上處理警員 劉國賓 、 黃俊豪 將被告丙○○及告訴人帶回所內，告訴人指訴遭毆打，但因為考量詹任遠要參選，所以暫不提出告訴，當時沒有製作筆錄，只有備案紀錄，我聽說詹任遠以前是警察，但是我當時才到任兩個月，並不認識他」等語。顯見證人陳奕友警員與詹任遠並不認識，自不可能因此有迴護庚○○之意，是工作紀錄簿係員警依客觀情況記載，而告訴人庚○○、被告丙○○，並均於工作紀錄簿簽名確認，足徵被告丙○○所辯並非可採。
㈢、證人 李哲賢 即詹任遠之學生於原審證稱略以：「95年5月31日，我與告訴人一起在重慶國中對面喝飲料，後來戊○○○抓庚○○頭髮，丙○○出手打庚○○很多部位，但庚○○沒有還手，我們本來要過去勸，但是丙○○說他是師母，我們都不敢動，頂多抓住丙○○的手，讓他不能打庚○○」等語，被告丙○○雖爭執稱證人李哲賢不在場，提出丁○○與跆拳道學生甲○○、乙○○之對話錄音，但該錄音經勘驗結果，為誘導詢問對話，且係審判程序以外之陳述，不得作為證據，至於證人己○○、丁○○雖分別證稱當天沒有看到證人李哲賢在場，但丁○○陳明當天不在場，且其曾對詹任遠、庚○○提出偽造文書告訴經檢察官不起訴處分在案（卷附96年度偵字第11622號），又己○○所陳係誘導詰問所得，是其二人所陳，均不足為被告有利證據。
㈣、被告丙○○雖辯稱：「庚○○身材高大，且久習跆拳，不可能打她」云云。而原審拍攝被告與庚○○照片，身材確有差距，且證人詹任遠亦證稱告訴人跆拳道段位為三段。然在此之前之95年3月24日詹任遠因涉嫌與其助教庚○○在臺北縣三重市○○路○○○號2樓跆拳道館相姦（卷附95年度偵字第20902號起訴書）。面對丙○○心虛理虧，乃當然之理。且被告丙○○於重慶國中對面飲料店內，在詹任遠多位學生前毆打，且表明係詹任遠之配偶，於此客觀情狀之下，庚○○心虛不敢還手，亦屬正常。且庚○○於偵查亦證述因為沒有還手所以受傷等語，是被告丙○○辯稱庚○○為跆拳道高手等詞，自不足採。至於被告雖聲請傳訊甲○○、乙○○作證，但其二人係丁○○以電話誘導詢問之對象，且本件待證事實明確，又被告陳明捨棄傳訊，是無必要傳訊。
㈤、而本件傷害經過庚○○於檢察署按鈴申告與偵查第二次訊問，所為陳述均僅有：「丙○○就過來打我的耳朵、手及下部」，並未陳稱戊○○○對之抓頭髮，且前述當日警察處理之工作紀錄簿亦僅記載庚○○為行為人，是庚○○於原審增稱戊○○○抓其頭髮，是否屬實已非無疑，雖證人李哲賢亦證戊○○○抓庚○○頭髮，然其亦陳明有部分經過沒看到，且庚○○身高165公分，戊○○○身高14多公分，分據其等陳明，並有相片在卷可證，證人李哲賢卻稱：「戊○○○面對告訴人，用手繞過告訴人頸後往後拉下他的頭髮」等語，其所為陳述，顯然與戊○○○以及庚○○之身高比例不符，又庚○○之頭髮既然被拉下應有傷勢，但庚○○所提出之診斷書並無頭髮部位受傷之記載，足見庚○○於審理程序所增加陳述之戊○○○抓其頭髮，與證人李哲賢此部分之陳述，是否實在存疑。
㈥、綜上，被告丙○○所辯尚非可取，其傷害犯行明確，應依法論處。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。就本件所應適用法條部分，相關修正有：
１、刑法第277條第1項雖未修正，然該罪有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高30倍。而倘依被告丙○○行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為2倍至10倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於72年7月27日發布，同年8月1日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為10倍。再者銀元與新台幣之比率為1比3。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上」，修正後刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之」，將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第227條第1項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第2條第1項規定，自應以修正前之規定較為有利。
２、另刑法第41條亦有修正，依被告丙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則本件被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告丙○○。
３、綜上比較結果，應以修正前刑法有利於被告丙○○，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。
㈡、核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審予被告丙○○以論罪科刑固非無見，惟查：①、庚○○受有會陰部挫瘀傷（3×4公分）等傷害，係被告被告丙○○以膝蓋頂庚○○會陰部位，業據庚○○陳明，原審未予以認定。
②、告訴人庚○○、證人李哲賢關於戊○○○抓庚○○頭髮之詞存疑，不宜作為認定戊○○○係傷害共犯之證據（理由如前述），原審以此認定戊○○○係傷害共犯，尚有疑義。
③、被告丙○○部分係依據減刑條例減其宣告刑，原審判決誤記載為減輕其刑。另易科罰金之記載應為，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，原審判決僅記載，以銀元叁佰元折算壹日。又起訴書以及原審判決均將戊○○○誤為戊○○○，原審未予以更正。以上原判決關於被告丙○○傷害部分疏未詳查，容有未洽，是被告丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告丙○○傷害部分既有可議，自應將原判決關於被告丙○○傷害部分予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告丙○○並無刑案前案紀錄，有前案紀錄表附卷可稽，因其夫詹任遠涉嫌與助教庚○○相姦爭執，一時衝動觸法，其犯罪動機可資同情，惟以傷害他人為解決紛爭之手段，於法仍屬當罰，及審酌被告丙○○之犯罪手段、所生危害、犯後態度、告訴人所受傷勢等一切情狀，量處拘役貳拾日，並諭知如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。被告丙○○之犯行係96年4月24日之前所為，合依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑，為拘役拾日，並諭知如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致有上開犯行，其經此刑之宣告後當知所惕勉自勵信無再犯之虞，足認本件之宣告刑以暫不執行為適當爰併予宣告緩刑貳年以鼓勵向上，並期自新（犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議）。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：戊○○○、丙○○二人係婆媳，因不滿庚○○與丙○○之夫詹任遠過從甚密，乃於95年4月30日凌晨2時許，在臺北縣三重市○○路○○○號2樓庚○○住處，以「如果來板橋就見一次打一次」等言詞恐嚇庚○○。因認戊○○○、丙○○二人涉有刑法第305條之恐嚇罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告戊○○○、丙○○涉有恐嚇犯行，係以告訴人庚○○之個人指訴為主要證據。經查：
㈠、告訴人庚○○固然於偵查指稱被告戊○○○、丙○○有前開恐嚇事實，並表示有自行以手機錄音，而提出錄音譯文為證。而告訴人所提出之譯文載有「如果來板橋就拿棍子把妳的腳打斷」、「妳敢在板橋的路上出現我就給妳好看」等語，惟以告訴人所提出之錄音譯文，係二名員警到場處理時，被告戊○○○、丙○○與告訴人爭執吵鬧而出言恐嚇，以員警在場排解之情形下，被告戊○○○、丙○○是否敢出言恐嚇告訴人，又在當場有警察作證、保護之客觀情形下，告訴人是否會因此心生畏懼，實不無疑問。
㈡、經以告訴人庚○○所提出之錄音帶當庭勘驗結果，並無如告訴人庚○○所記載被告戊○○○、丙○○有出言恐嚇之情事，且檢察官對勘驗結果亦陳明無意見，有筆錄為據。又證人即員警游漢生證稱：「本件是勤務中心轉過來的案件，接受通報後隔兩分鐘就到現場，當初報案的內容是說有小偷進入，我們到現場一樓，見到戊○○○、丙○○，丙○○說道館是她先生開設，所以我們就陪同被告二人上樓，進去之後，我們就看到告訴人，她們就發生爭執，並沒有聽到恐嚇的話，被告等並沒有說不要在板橋出現，如果出現見一次打一次等語，而是說她先生正值選舉期間，不要出現在板橋，以免影響選情」等語。顯見被告二人係在員警陪同下上樓至臺北縣三重市○○路○○○號2樓，從而與告訴人爭執，當時全程在場之員警亦無聽聞有何恐嚇言語，是告訴人庚○○偵查之指訴及個人製作之譯文，顯與事實不符。
㈢、告訴人庚○○雖稱：「我當時聽到聲音，以為有小偷，所以就報警，她們進來之後，我將房門鎖起來等警察，當時她們恐嚇我，可是我不是從一開始就錄音」云云，然所陳與證人游漢生警員所證述係於樓下協同二位被告上樓，爭吵始末均未聽聞有恐嚇言語等情不符，而證人游漢生與兩造素無怨隙，其以客觀身分處理糾紛，自無於事後迴護被告之理。
㈣、綜上，告訴人庚○○之指訴僅係個人片面之詞，與證人游漢生警員所證述內容不符。而證人游漢生警員係始末在場處理，期間並無聽聞有何恐嚇言語，經當庭勘驗告訴人庚○○提出之錄音帶，亦未見有何恐嚇告訴人庚○○之語句，亦足見告訴人庚○○於偵查所提出之譯文並非詳實。此外，復查無其他積極證據足以證明被告戊○○○、丙○○有公訴意旨所指之恐嚇犯行，此部分被告二人等犯罪事實不能證明，應依前開說明，為被告戊○○○、丙○○無罪之諭知。
㈤、原審以不能證明被告戊○○○、丙○○二人此部分恐嚇犯罪，而為其二人此部分無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，檢察官循告訴人之請求，爭執原審勘驗錄音經過，提起上訴，但該錄音經當庭勘驗，仍無告訴人所稱之恐嚇情事，是檢察官以推測之詞，指摘原判決關於被告戊○○○、丙○○被訴恐嚇部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、修正前刑法第277條第1項、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。