裁判字號：臺灣高等法院96年上字第612號民事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第612號
上訴人啟承室內裝修企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張義祖 律師被上訴人宜蘭縣羅東鎮公所法定代理人乙○○訴訟代理人 林世超 律師複代理人 蔣彥威 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月11日臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第215號第一審判決提起上訴，經本院於96年10月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）5,744,075元及自民國96年2月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息
三、願預供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、被上訴人於94年6月17日就宜蘭縣羅東鎮公所展演廳視聽座椅與整修工程（下稱系爭工程）進行公開招標，上訴人得標，上訴人送審之銀田公司國際牌CNS10678高架地板，卻遭被上訴人之使用人甲○○建築師以不合設計規範為由否決並命上訴人重複提送資料審核，已違反政府採購法第11條第1項、同等品處理規則第2、3條之規定。
二、被上訴人之使用人甲○○建築師雖稱ITOKI廠牌地板僅為其參考廠牌，市面另有HITACH、SHODEN、NICHIASU等廠牌，惟上開廠牌並不在契約範圍。
三、至於被上訴人指上訴人送審高架地板有頭重腳輕不穩之問題，實務上有許多物件都是頭重腳輕而穩如泰山，像法庭上之的椅子就是如此。況物品若有頭重腳輕之結構設計造成不穩，則依標準法第6條所設國家標準審查委員會及各專門類別之國家標準技術委員會，不可能予以核准之情形。
四、被上訴人以上訴人提供之國際牌產品價格低即謂不符契約要求及謂被上訴人提供產品重量不符，其指示均有不當，又甲○○為被上訴人之使用人，其設計不當及被上訴人稱鋁合金製非同等品，指示不適當，故被上訴人應依民法第224條、第509條之規定負損害賠償責任。
五、被上訴人終止契約，致上訴人原欲使用之主體材料鋁合金製高架地板及所有後續之介面工程材料，均成呆料，不可能使用不相干其他工程，上訴人得請求被上訴人給付鋁合金製高架地板材料75萬2500元、地毯本體費47萬9707元及進口手續費6萬5719元、彩色攝影機20萬元、倉儲費4萬5000元、管理費23萬7022元及信用損失396萬4127元，合計574萬4075元。
叁、證據：除援用原審所提出者外，補提標準法、國家標準制定
辦法、行政院公共工程委員會95年1月2日工程企第00000000000號函、中國國際商業銀行電匯水單收據、收費清單、統一發票、進口報單、進口貨物稅費繳納證、報價單為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
一、上訴人已就請求給付承攬報酬及返還履約保證金部分，另向臺灣宜蘭地方法院提起給付工程款訴訟。
二、兩造合約要求腳架為鍍鋅鋼板材質JIS3302、CNS1244G3027，而非鋁合金材質CNS10678，上訴人只要提出上開鍍鋅鋼板產品之同等品，即符合契約約定。
叁、證據：除援用原審所提出者外，補提民事起訴狀、臺灣宜蘭
地方法院民事庭宜院瑞民寬96訴字203字第32322號通知書、民事報到通知書為證。
理由
一、上訴人主張：被上訴人於94年6月17日就系爭工程進行公開招標，於招標文件內關於階梯式看台中之高架地板部分，已附具甲○○（原審共同被告）建築師製作之階梯式看台「細部」結構圖，惟於「高架地板工程施工規範」中，仍指定參考廠牌為：英邦企業有限公司、矩祥實業有限公司、麥司有限公司（均為原審共同被告）或同等品。其以總價5,238,800元得標，兩造並於同年7月27日簽訂系爭工程契約，被上訴人則指派甲○○建築師事務所為其監造代表。同年8月中旬，其請上開參考廠牌報價，結果3家均統一限縮產品為ITOKI
500型高架地板，聯合哄抬售價，其乃以訴外人銀田公司代理之日本國際牌高架地板，符合國家標準及招標文件中施工規範指定CNS10678之同等品送審，卻遭被上訴人之使用人甲○○建築師方面否決，認為不符合設計規範，且提送產品有頭重腳輕之設計不當情事，命上訴人重新提送資料審核，復於同年11月15日被上訴人通知解除系爭工程契約，重新招標。惟實務上有許多物件都是頭重腳輕而穩如泰山，況物品若有頭重腳輕之結構設計造成不穩，則依標準法第6條所設國家標準審查委員會及各專門類別之國家標準技術委員會，不可能予以核准使用。又依經濟部制定之一般高架地板標準，僅CNS10678鋁合金製、CNS12053鋼製兩種符合國家標準，而CNS10678係鋁合金製品，至於CNS1244，係熱浸法鍍鋅鋼片及鋼捲，屬鋁合金製品之代用品，是甲○○設計規範CNS1244G3027根本非高架地板，被上訴人指定CNS1244鍍鋅鋼板為腳架材質，已違反政府採購法第26條之規定。是甲○○之設計不當及被上訴人稱鋁合金製非同等品之指示不適當，造成其受有鋁合金製高架地板材料75萬2500元、地毯本體費47萬9707元及進口手續費6萬5719元、彩色攝影機20萬元、倉儲費4萬5000元、管理費23萬7022元及信用損失396萬4127元之損害等情，爰依民法第509條、第224條之規定，請求被上訴人給付5,744,075元及自96年2月10日起至清償日止，按週年利率5％計付利息之判決。（上訴人於原審另請求甲○○、英邦企業有限公司、矩祥實業有限公司、麥司有限公司損害賠償部分，經原判決駁回其訴，上訴人提起上訴後，復因撤回上訴而告確定。）
二、被上訴人則以：系爭工程契約第19條約定高架地板（含腳架）須為鍍鋅鋼板材質，地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）上訴人卻以鋁合金材質，地板重量：8.5㎏之高架地板提送審查，顯與合約規定不符，亦違背設計概念，乃請上訴人再辦理材料送審，復依約限期催告後，仍未履行，方依工程契約第20條第1項第5、8、9、11款事由通知上訴人解除契約，並無不法，自無損害賠償責任可言等語答辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人於94年6月17日就系爭工程公開招標，上訴人得標，兩造於94年7月間簽立系爭工程契約。上開工程由甲○○建築師設計監造。
（二）上訴人送審之高架地板材料，經被上訴人同等品專案審查委員會審議結果，認不符契約規範。
（三）被上訴人於94年11月15日以上訴人違反契約規定，寄發存證信函予上訴人解除工程契約。
（四）系爭工程尚未施作部分，嗣經被上訴人重新發包，95年2月13日決標，由訴外人台灣全錄股份有限公司得標。
四、本件兩造首要爭執事項厥為上訴人提供之鋁合金高架地板是否符合契約要求？經查：
（一）被上訴人因需施作系爭工程，委請領有「建築物室內裝修專業技術人員登記證」之甲○○建築師依其指示設計工程，其中關於階梯式看台中之高架地板部分，依甲○○設計之階梯式看台「細部」結構圖及附件之「施工規範」第10272章「高架地板工程」之說明，其材料為：「(1)地板材料說明：1.地板尺寸500mm×500mm×t25mm2.地板材質：溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或CNS1244G30273.地板板厚：上層板1.2mm下層板1.2mm.4.地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）…（下略）(2)防震式分離腳架材料說明：1.耐震性能：1.0G（980gal）以上2.腳架底座材質：鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027。3.腳架底座尺寸：120mm×120mm×t1.2mm」。並於設計完成後，由上訴人依照政府採購法第18條、第19條規定對外公開招標，規定投標者以裝潢業或室內裝修業之承包商為限，並於招標文件中檢附上述結構圖及「施工規範」等資料，94年6月28日競標結果，經上訴人以總價5,238,800元得標，兩造於同年7月
27日簽訂系爭工程契約等事實，乃為兩造所不爭執，並有系爭工程招標公告、高架地板結構圖、施工規範、開標紀錄、決標公告、工程契約等資料在卷可按（見原審卷1第11-18、20-23、63-75頁）。
（二）上訴人雖主張依經濟部中央標準局印行鋁合金製架高活動地板第5.1條規定，熱浸法鍍鋅鋼片及鋼捲，屬鋁合金製品之代用品，且被上訴人在施工規範中指定CNS10678是同等品，其才提出CNS10678產品云云，被上訴人則否認之，辯稱：施工規範內之中國國家標準僅係就各種材質提供一個代號，高架地板材料兩造另有約定等語，查依施工規範中第10272章高架地板工程第1通則第1.4相關準則部分，固於第1.4.1中國國家標準部分，第（14）項記載CNS10678A2171，鋁合金製架高活動地板，惟係列舉多項各類材質及代號，在第1.4.2、1.4.3、1.4.4中則係規定美國材料試驗協會、銲接工程協會、防火協會各類材質及代號，接於通則之後為第2產品部分，在第2.2材料第一地板材料中則具體規定地板材質為溶融鍍鋅鋼板SGCC（內填充輕量無鐵質材料）並符合JIS-G3302或CNS1244G3027、地板重量：7.6㎏以下（不含腳架）、腳架底座材質：鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027等，再參諸第12610章固定式觀眾座椅部分，亦採相同之編排，於第1通則之第1.4相關準則中，亦見第1.4.1中國國家標準、第
1.4.2美國材料試驗協會等，而於中國國家標準中除有各種材質及其代號，猶見「木材之分類」、「木材之常見缺點」……等，顯非如上訴人所稱該標準即為本件契約所約定之材質，堪認通則部分確為說明各種材質代號之意義，至於個別材質則於各個相關工程規定，兩造契約於「地板材料」中具體約定使用材料如前，其材料即應為鍍鋅鋼板，至上訴人所稱有關經濟部中央標準局印行鋁合金製架高活動地板第5.1條規定，熱浸法鍍鋅鋼片及鋼捲，屬鋁合金製品之代用品一節，尚與本件契約之履行無涉。
（三）按政府採購法之立法宗旨乃在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府機關獲得最適合之物品或服務，故著重促進採購之效率性、公平性，尤其重於公共利益之維護（政府採購法第1條、第6條第2項、第50條、第74條、第75條、第76條、第83條、第85條之1參照），此與民法著重雙方利益平衡之規範重點不同。再者，依91年2月6日修正政府採購法第74條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」之文字，此乃有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標決標行為及訂約後之履約、驗收行為，亦即廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議，政府為招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，如行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力；至訂約後之履約、驗收行為，則屬私法事件。系爭工程招標前之設計、報價、編列預算及底價等前置作業，乃屬行政機關之內部行為，其處理流程與原則應非第三人所得置喙，倘上訴人認為被上訴人之前開行為有違反政府採購法、同法施行細則、同法第26條執行注意事項、同等品處理原則等相關規定，而應負行政或刑事責任，縱上訴人曾參與投標並獲得標而因前開法規受有反射利益時，亦僅得依法檢舉、告發。採購機關所為招標、審標、決標等行為，屬行政機關之裁量行為，廠商於投標前本負有詳細覽其招標文件及施工圖說、詳加核算金額（含利潤），以作為其是否決定參與投標，及提出承包總價之依據，如其對於系爭工程之招標、審標、決標等行為有所爭議，應依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，提出異議及申訴，而由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。故廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。倘前開審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商雖得依政府採購法第85條第3項規定，向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，然前開給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，本應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，尚難因採購機關有違反政府規定情事，即認侵害投標人之承攬權利，而應對投標人負損害賠償責任。本件上訴人於被上訴人就系爭工程為招標、審標、決標時，並未就之提出異議及申訴等行為，反而依據該招標文件之內容，出價參與投標並獲得標，而系爭工程招標文件中所附階梯式看台「細部」結構圖及附件之「施工規範」第10272章「高架地板工程」之說明，既已明示其高架地板設計（含地板尺寸、材料、材質、厚度、重量等及防震式分離腳架之耐震性能、材質、尺寸）及施工要求詳如上述，亦即上訴人於參與投標之初，應即知悉被上訴人關於系爭「高架地板工程」之設計，仍決定依前述招標內容出價參與投標，嗣後繼續議價，據以與業主即被上訴人簽訂工程契約，成立承攬契約。就兩造成立承攬契約之過程觀之，上訴人與被上訴人自應受彼此要約及承諾所成立契約的內容之拘束，依誠信原則行使權利履行義務。
（四）又依兩造契約約定腳架底座材質亦為鍍鋅鋼板，並符合JISG3302或CNS1244G3027，高架地板材質為溶融鍍鋅鋼板，每單元（50cm*50cm）為7.6kg以下，已如上述，惟有關基座部分，上訴人送審之銀田公司產品，其材質為「鋁基座」，有產品圖說可稽（見原審卷1第159頁），上訴人雖稱係「鋁合金」基座，姑不論究為鋁基座或鋁合金基座，與原約定之「鍍鋅鋼板」已有不符，又系爭工程使用高架地板，目的在於減輕樓地板負荷，惟上訴人送審之高架地板每單元為8.5kg，不符合設計範。且每單元增加0.9kg，整座看台共350平方公尺，即增加1260kg的樓地板負荷，有審核概要說明可憑（見原審卷1第37頁），是稱：上訴人送審產品之重量亦不符合契約約定，恐生面板重、基座輕之頭重腳輕情形，即非無據。上訴人雖辯稱：其所提出之產品符合鋁合金基座之國家標準，實務上有許多物件都是頭重腳輕而穩如泰山，像法庭上之的椅子就是如此云云。惟上訴人所提出之產品既不符合契約約定，即屬未依債之本旨為給付，至其所提出之產品是否符合該類產品國家標準，則非所問，且是否造成頭重腳輕不穩情形，乃而就整體設計而論，上訴人以座椅為例，亦不足為證，無解於上訴人未提出符合契約要求之地板。
（五）上訴人雖另主張被上訴人於施工規範中，指定參考廠牌：即原審被告英邦企業有限公司、矩祥實業有限公司、麥司有限公司或同等品，其得標後請上開參考廠牌公司報價，結果3家均統一限縮產品為ITOKI500型高架地板，聯合哄抬物價，其乃提出品質更優之國際牌CNS10678同等品卻遭拒絕，被上訴人解除契約後另與ITOK1之台灣地區總代理商全錄公司以高價訂約，致其受損云云，查兩造工程規範記載「參考廠牌：英邦、矩祥、麥斯或同等品」，又依甲○○建築師亦表示系爭工程高架地板ITOKI為其設計時參考用，並無指定。所有市面上廠牌只要達到設計功能、規範者皆可使用。例如日立機材株式會社（HITACH）、昭電株式會社SHODEN、NICHIASU等情，亦有甲○○建築師事務所函可參（見原審卷1第14頁背面、第41頁），顯然本件高架地板並非僅有ITOKI500型始得適用。而上訴人送審高架地板不符要求，乃因面板材質及基座皆不合設計規範，故認非同等品，有甲○○建築師事務所函、審核概要說明可憑（原審卷1第76、77頁），即非品牌不符，上訴人就此部分主張違反政府採購法等規定，故其解約不合法云云，然未能舉證說明究有何違反法規之處，尚不足採。
（六）又依系爭工程契約第20條第1項11款之規定，廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，機關得以書面通知廠商終止或解除契約。（原審卷1第74頁）。查上訴人以上開國際牌地板送審，被上訴人於94年9月26日召開之高架地板同等審議會結論，認為上訴人所提出者不符合設計圖說規範，於同年10月5日函知上訴人提送之高架地板經審議不符規範，不予採用，復於94年11月3日發函上訴人於函到
10日內履行合約，否則將依工程合約第20條第1項第5、8、9、11款事由寄發存證信函終止合約，上訴人逾期仍未提出上開鍍鋅鋼板地板履約，被上訴人乃於同年月15日以存證信函解除契約，有宜蘭縣羅東鎮公所94年10月5日、
11月3日羅鎮社字第0940017682號函、0000000000號函、存證信函可稽（見原審卷1第39-40、160、163頁），上訴人就此並未爭執，從而被上訴人於94年11月15日以上訴人經限期催告，屆期仍未履行，依契約第20條第1項第11款等事由向上訴人表示解除契約，則契約已不復存在。
（七）綜上，上訴人雖主張甲○○建築師為被上訴人之使用人，被上訴人應負民法第224條之損害賠償責任，姑不論甲○○是否屬被上訴人之使用人，上訴人並無法證明甲○○就系爭工程有何設計不良或就兩造間契約之履行有何故意或過失，自難令被上訴人負損害賠償責任。此外，上訴人復未能舉證證明被上訴人究如何指示不適當，致工作不能完成者，上訴人主張被上訴人應依民法第509條之規定，負損害賠償責任，亦屬無據。
五、從而，上訴人依民法第224條、第509條之規定，請求被上訴人給付5,744,075元及自96年2月10日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年10月30日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官林玲玉法官陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年11月5日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。