裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3846號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3846號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周德壎律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第一０六一號，中華民國九十五年八月十八日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二七二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○與乙○○均居住於臺北縣板橋市○○路○號集合住宅社區，甲○○於民國九十五年一月二十八日十三時十分許，在該集合住宅電梯內清除壁面張貼之廣告物時，適乙○○在地下一樓按鈕招呼該電梯欲進入搭乘，於電梯門在地下一樓打開之時，二人相見因細故發生口角，甲○○竟基於傷害之犯意，立即衝出電梯徒手推擠乙○○並以右手毆打其頭部，雙方進而互毆扭打至地下一樓停車場，乙○○順手拾起地面掉落之鐵管毆打甲○○，致甲○○受有兩手臂瘀傷及左手瘀傷、前胸多處瘀傷、背部兩處瘀傷、右膝擦傷之傷害（乙○○所涉傷害部分另由檢察官為不起訴處分），未幾甲○○搶下該鐵管後，仍承前傷害之接續犯意，持該鐵管猛擊乙○○頭部，致乙○○倒地，並受有重度頭部外傷併右側硬腦膜下血腫及右側延遲性硬腦膜血腫、顱骨骨折併右頂葉頭皮裂傷、右側眼部挫傷併上眼皮撕裂傷之傷害，並造成意識障礙及吸入性肺炎。嗣甲○○將鐵管棄置在地自行返家，於其上開行為尚未為有犯罪偵查職權之公務員知悉之前，以家中電話向臺北縣政府警察局板橋分局後埔派出所（下稱為後埔派出所）報案自首接受裁判，並由後埔派出所將其報案內容轉至上開地點管轄區域派出所之臺北縣政府警察局板橋分局信義派出所（下稱為信義派出所）處理，乙○○則經社區保全人員撥打電話通知消防救護單位到場送醫，經緊急施以左側開顱手術治療，目前遺有器質性腦症候群，並因顱骨缺損尚待再次手術進行顱骨成形。
二、案經乙○○之配偶丙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序問題：上訴人即被告甲○○及其辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項言詞及書面供述證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據，合先敘明。
貳、實體問題：
一、訊之被告固坦認上揭與被害人乙○○口角衝突後，持鐵管揮擊被害人之情事，惟矢口否認有何殺人或傷害之主觀犯意，辯以當時係因被害人先出口罵人，伊乃步出電梯推被害人，被害人即出手毆打，二人始生衝突而互為扭打，嗣被害人持撿拾之鐵管揮打，然為伊擋住並搶下，伊奪得鐵管後出於自衛之意思方朝被害人揮擊；伊沒有拿鐵管猛擊被害人頭部，伊隨便一揮丟下鐵管人就走了云云。經查：
㈠被告因與被害人相互扭打並遭其持鐵管毆打，被告受有兩手
臂瘀傷及左手瘀傷、前胸多處瘀傷、背部兩處瘀傷、右膝擦傷之傷害，此經被告供 陳明 確，並有板橋中興醫院特種診斷證明書影本乙份及卷附相片六幀（參偵卷第十五頁、二四至二六頁）可據。另被害人因受被告徒手及持鐵棍毆打，受有重度頭部外傷併右側硬腦膜下血腫及右側延遲性硬腦膜血腫、顱骨骨折併右頂葉頭皮裂傷、右側眼部挫傷併上眼皮撕裂傷之傷害，並造成意識障礙及吸入性肺炎等傷害，經社區保全人員撥打電話通知消防救護單位到場送醫，緊急施以左側開顱手術治療，目前遺有器質性腦症候群，並因顱骨缺損尚待再次手術進行顱骨成形，此亦有亞東紀念醫院診斷證明書、該院九十五年五月二十九日歷字第０九五六四一０二五０號函與所附被害人病歷、被害人住院期間受傷情形之相片存卷足憑（見原審卷第一０至五二頁，本院卷第五六至五八、一三二頁）。
㈡被告與被害人乙○○均居住於臺北縣板橋市○○路○號集合
住宅社區，被告於九十五年一月二十八日十三時十分許，在該集合住宅電梯內清除壁面張貼之廣告物時，適被害人在地下室一樓按鈕招呼該電梯欲進入搭乘，於電梯門在地下一樓打開之時，二人相見因細故發生口角，被告立即衝出電梯徒手推擠被害人並以右手毆打其頭部，雙方進而互毆扭打至地下一樓停車場，被害人順手拾起地面掉落之鐵管毆打被告，未幾被告搶下該鐵管後，即持以猛擊被害人頭部，致被害人倒地，被告乃將鐵管棄置在地自行返家等情，業據被害人乙○○於原審證述，核與在場目睹部分事發經過之證人 陳宜夆 於原審所為證述，大抵相符（見原審卷第二二三至二三三頁）。雖被告辯稱被害人出口罵人後伊僅係出手推擠並未先出手毆打，惟經原審勘驗上開電梯監視錄影光碟（係由電梯內拍攝電梯內部及電梯門口）結果，確認在該電梯於被害人所在之地下一樓開門後僅五秒鐘之時間，被告即衝出電梯出手抓被害人，被害人因而持續後退，然被告仍前逼抓住被害人頭部使之低頭，並以右手自上而下用力毆擊被害人頭部，有原審勘驗筆錄存卷可稽（見原審卷第二二一頁）。準此，足認當時確係被告先出手壓制被害人並徒手加以毆打無誤。另上開行為之發生時間，公訴人雖指係於當日十三時三十分許，惟經原審勘驗電梯內錄影光碟結果，案發時該錄影時間顯示為十二時三十九分許（見原審卷第二二一頁），而依證人即該社區保全人員 歐瑞文 之證述，該社區監視錄影帶顯示之時間較正確時間慢約三十分鐘（見原審卷第二三五頁），則上開監視錄影之時間應係在十三時十分許。是本件案發之正確時間應係當日十三時十分許，足堪認定。
㈢又被告雖辯稱伊與被害人係互毆，伊雖持鐵管揮擊被害人，
此係因被害人先以該鐵管攻擊，伊奪下後為自衛方持以回擊云云。惟按刑法第二十三條所定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。易言之，除客觀上須存在正當防衛情狀外，行為人主觀上亦須係出於正當防衛之意思為之，始足當之；故彼此互毆，必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，至於侵害業已過去之還擊行為，或雖一方先行出手，而反擊一方係基於傷害之意思還手，並非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，均因不具正當防衛情狀或正當防衛之意思，而不得主張正當防衛之阻卻違法。如上所述，被告與被害人於電梯門打開見面後，被告在數秒內即衝出電梯徒手推擠被害人並以右手毆打其頭部，此經原審勘驗監視器錄影光碟後認定如前，斯時被害人既無出手傷害被告之行為，就被告而言自無現時不法之侵害存在，其係基於傷害之主觀犯意而對被告實施傷害行為，自無疑義；繼之二人相互扭打，且被害人亦撿拾地面之鐵管毆擊被告，依證人陳宜夆在原審所為之證述，其二人扭打期間被告曾數次對被害人以閩南語詢問要不要結束等語（見原審卷第二二八頁），堪認被告於此期間內對被害人之扭打行為應係出於制止被害人繼續攻擊之目的而為之，對被告而言固可認有不法侵害之情狀，而可為正當防衛之主張，然嗣後被告既已將鐵管奪下，在被害人手無寸鐵之情形下，被告自非處於受被害人持武器攻擊之狀態，然被告竟仍持所奪得之鐵管對被害人揮打，足認其係在不法侵害已過去之後，始基於積極之傷害意思還手，並非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為。足徵被告所辯其係正當防衛云云，洵無可採。是被告基於傷害之犯意，以徒手毆打及持鐵管揮擊之方式傷害被害人身體之事實，堪以認定。
㈣公訴人雖認被告係基於殺人之主觀犯意，而為本件攻擊被害
人之行為，惟被告究係基於傷害犯意抑或殺人犯意而為之，乃存在其內心之主觀情狀，旁人無法直接察知，僅能由其客觀行為及相關事實資以判斷之。本件被告與被害人間平日除因被害人開設工廠在該社區貯放物品，被告曾向被害人表示不宜將物品堆置該處外，並無其他宿怨，此據渠等一致供陳在卷（見原審卷第一九一、二二四頁）。是公訴人 認渠 等平日素有嫌隙乙節，容與事實不符。衡諸常理，被告僅因偶發細故口角是否足萌生殺人犯意，實非無疑。再被告雖係以質地堅硬之鐵管攻擊被害人頭部之人體重要部位，且造成被害人極為嚴重之傷害結果，客觀上足認其行為對被害人具有極高程度之危險性；然被告初始僅係以徒手之方式毆打，嗣後二人扭打之時被告尚多次向被害人表示希望結束衝突之意，已詳如前述，據此客觀情狀堪認被告斯時主觀上僅具有傷害之意思，而無致被害人於死之意欲。至於嗣後被害人先持鐵棍攻擊被告，被告以手腳抵抗奪下該鐵管後，方持以揮打被害人，此雖法所不許，且其攻擊行為強度非輕，造成被害人之傷害亦甚嚴重，然依證人陳宜夆之證述，被告離開時被害人尚未倒地，待被告離開後始倒下（見原審卷第二三一頁）。觀此，茍被告確有致人於死之決意，則其於奪得鐵管毆打被害人時，自應持續攻擊直至被害人倒地無法動彈以遂其殺人之目的，焉有在被害人尚未倒地前即自行離開之理？是綜合被告與被害人平素往來狀況、被告行為之動機、所使用兇器之危險性、造成告訴人傷害之程度、持鐵管毆打被害人之緣由與雙方衝突停止之情形等具體情狀判斷，被告行為當時應僅具傷害之主觀犯意，並無殺人之意思。
㈤另依台北縣政府警察局板橋分局北縣警板刑字第０九六００
三一一六六號函覆本院：該案發生係民眾撥打電話至本分局後埔派出所，由值班轉報信義派出所（管轄地），值班員警未登記報案民眾之年籍聯絡電話等語（見本院卷第一七二頁）。惟依被告在原審供述，其於停止攻擊被害人後即行返家，並於十三時十五分三十秒以家中00000000號市內電話（登記用戶名稱為被告配偶 韓美金 ）撥打後埔派出所之00000000之電話報明姓名、地址與自己與鄰居發生鬥毆之事實，惟因案發地點係當時新成立之信義派出所管轄區域，後埔派出所告知被告此情後，被告即請後埔派出所將報案內容轉知信義派出所，此並據其提出00000000號市內電話通話明細報表、轉帳代繳收據及後埔派出所00000000號市內電話之繳費通知為證（見本院卷第一三三至一三五頁）。再被告於案發當日十八時二十五分許在信義派出所接受警察詢問時，亦供陳其於案發後自行搭電梯上樓返家，並撥打電話向後埔派出所報案等語（見偵卷第九頁反面），核與其在原審所為上開報案過程之供述相符（見原審卷第六六頁）。是被告在其犯行尚未為有犯罪偵查職權之公務員知悉前，以家中電話向警察報案自首接受裁判乙節，亦堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認被告所涉係同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，依前開說明容有未洽，其起訴法條應予變更。被告先後兩次分以徒手毆打及持鐵管揮擊方式所為之傷害犯行，雖屬自然上數行為，然時間密接，方法相同，所犯亦為相同之罪，顯係基於單一犯意接續為之，法律評價上仍為一行為之接續犯，而為單純一罪。又其於犯罪行為尚未為有犯罪偵查職權之公務員知悉前自首接受裁判，依法減輕其刑。
三、被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行
，有關刑法第二百七十七條第一項，其法定刑有關罰金部分，得處一千元以下罰金，依新修正之刑法施行法第一條之一規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定之數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。刑法第二百七十七條第一項之罪，就有關得科罰金刑部分，於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間並未新增或修正，是依刑法施行法第一條之一第二項前段之規定，刑法第二百七十七條第一項部分應提高為三十倍，即刑法第二百七十七條第一項為新台幣三萬元以下。而依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。又依行政院會銜司法院於七十二年七月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍。是前開刑法第二百七十七條第一項得處一千元以下罰金，提高為十倍，即科罰金銀元一萬元，再者銀元與新台幣之比率為一比三，故以新台幣計算，上開法條罰金刑部分所得處之最高刑度，為新台幣三萬元，新舊法並無不同。但修正後刑法第三十三條第五款將罰金刑定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後上開刑法條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元，而依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，前開之罰金刑最低為銀元一元，換算為新臺幣後，最低額僅新臺幣三元。比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之法律較有利於被告。
㈡再刑法關於自首減輕其刑之規定，現行刑法第六十二條前段
將修正前「必減輕其刑」之規定修正為「得減輕其刑」，限縮法官得裁量之範圍，影響行為人之刑罰法律效果，自以修正前刑法第六十二條前段關於自首減輕其刑之規定，較有利於行為人。
四、原審據以論科，固非無見。惟：㈠原審未及適用九十六年七月十六日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例，自有未合。㈡被告所犯與刑法第三百三十六條第二項無涉，原判決誤植被告涉犯刑法第三百三十六條第二項（見原審判決第八頁），自有未當。㈢被害人所受之傷害，其傷勢頗重，而被告迄今尚未與被害人達成和解，原審僅量處有期徒刑一年，應屬過輕，自有未洽。公訴人以被告行為應屬殺人未遂罪部分為由上訴，請求撤銷改判，為無理由；公訴人以原審量刑過輕為由部分上訴，請求撤銷改判，為有理由。被告以原審量刑過重為由上訴，請求撤銷改判，為無理由。原審判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第二八頁），素行非劣，惟由電梯監視錄影光碟之內容，可知其僅因口角衝突即驟對被害人出手毆打，動機可訾，不論被害人當時究竟有無出言不遜，由被告首先攻擊且在被害人因而後退躲避之時其猶持續前逼毆打之事實，可認具相當之惡性，其後與被害人經一陣扭打後，雖被告表示欲為停止衝突而被害人猶不願罷手，然參諸本件係被告主動先攻擊被害人之情形，被害人因突遭毆打心有未甘而氣憤難平致有此舉，雖非可取，然亦屬人之正常反應，而被告於奪得被害人所持之鐵管後，已居於優勢地位而無再受害之虞，竟仍持以毆打被害人，且由被害人受傷狀況觀之，雖未致重傷害，然傷勢亦頗為嚴重，足見被告下手頗重，致被害人迄今仍未能痊癒而猶待進一步之治療，造成被害人之損害及其家屬之痛苦至鉅，尤應予以相當之非難，不宜輕縱；又行為後被告固為自首，然本件係發生於其居住之社區內，大樓內設有監視器材並有他人出入，縱其不為自首亦即易查出係其所為，足見其自首主要目的在冀求減輕自己刑責，可為宥恕之情形較諸一般案件不易查得行為人之狀況為輕；再目前尚未與被害人達成民事和解；復於本件案發後數日即以其名下不動產全部向銀行辦理抵押貸款，另並再設定高額抵押予數人，此經被告具狀自承在卷（見原審卷第一三０頁），並有卷附臺北縣中和地政事務所九十五年六月二十三日北縣中地資字第０九五０００八二一五號函附被告不動產之土地登記申請書存卷足稽（見原審卷第八六至一００頁），雖被告稱此係長久以來積欠友人一千五百七十二萬元之債務，因交保後感念人生無常，方決定以名下房地抵押借款，償還舊債後待日後房價上漲再行售屋云云，並提出相關借款資料為證，另證人即被告配偶韓美金亦附和其詞，並表明係借新還舊，以減輕壓力，案發後已償還一千多萬債務，目前尚有約五百萬元債務尚未清償等語（見原審卷第二四一、二四二頁），惟縱認被告所述關於積欠債務與案發後償還之情形均屬實情，而其還款本身係屬債務之履行，並無可議之處，然依其所提借款帳簿所示，上開債務係自八十五年起即陸陸續續向親友借貸，已存在相當之期間，於案發後其親友亦未向其催討，自無因債權人索債而不得不立刻處理之情形，被告明知因自己行為造成被害人嚴重傷害，日後勢必承擔鉅額侵權行為損害賠償責任，然其在同時面對自己應負之借款舊債及本件侵權行為損害賠償債務之情形下，竟先清償積欠親友之借款債務，以異乎常情極快之速度迅將自己名下財產抵押借款，用以償還大部分之親友借款，其結果如日後被告不願依被害人請求或法院判決之金額賠償，被害人亦無法藉由對被告名下有價值之財產強制執行而獲償，足見被告在其財力有限之情形下，選擇先履行與其有密切關係之親友債務，客觀上對因其傷害行為致現正遭逢身心苦痛之被害人未來受償之可能及保障即有實質減損及妨害，顯見其目的仍在自己之保全而迴避應負之責任，難認其對彌補被害人損失具有真摯之努力與誠心，犯罪後態度並非良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。又被告犯罪係在九十六年四月二十四日以前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應減輕其宣告二分之一，爰減刑如第主文第二項所示。至被告行兇工具鐵管一支，係被害人乙○○隨手拾起，業據被告陳明在卷（見偵卷第九頁反面），難認屬被告所有，自不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第六十二條前段（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官孫惠琳法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國96年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。