臺灣新北地方法院92年度訴字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第160號刑事判決

裁判日期：民國93年03月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度訴字第一六О號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告庚○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵續字第二五一號），本院判決如左：
主文庚○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因（驗後合計淨重伍拾玖點壹壹公克）沒收銷燬，扣案大型分裝袋捌拾伍個、分裝袋玖拾陸個（含大型拾參個、中型貳拾伍個、小型拾參個及特小型肆拾伍個）、計算機壹臺、電子磅秤壹臺、現金新臺幣參萬貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
許文鐘 幫助販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案海洛因陸小包（合計毛重拾參點捌公克，淨重拾壹點玖公克）沒收銷燬，扣案行動電話壹具（門號：0000000000）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、庚○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號為不起訴處分確定（不構成累犯）；許文鐘前因違反藥事法案件，經臺灣高等法院以八十六年度上訴字第二五號判處有期徒刑一年及二年十月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院以八十七年度上訴字第四三二五號判處有期徒刑五年八月，以上所處罪刑經定應執行刑為八年，於民國九十年七月六日假釋出監，現已撤銷其假釋而仍未執行完畢（以上均不構成累犯）。
二、庚○○於民國九十一年八月二十八日前約一周之某日起，至姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子位於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三住處共同居住，庚○○因受「阿南」之囑託協助處理販賣第一級毒品海洛因事宜，乃與「阿南」基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，在上開處所共同持有「阿南」所有之第一級毒品海洛因（驗後合計淨重五十九點一一公克）伺機販賣。嗣於九十一年八月二十八日，丙○○與姓名年籍不詳綽號「阿妹」之成年女子欲購買海洛因施用，乃由「阿妹」使用丙○○所有之行動電話（門號：0000000000），撥打許文鐘所有之行動電話（門號：0000000000）聯絡，許文鐘乃基於幫助販賣第一級毒品之犯意，介紹丙○○及「阿妹」向「阿南」購買，並將自己所有之上開行動電話交予「阿南」使其直接與「阿妹」等人洽商購買事宜；同日十八時五十分許，丙○○、「阿妹」乃依約定與其二人之友人 張輝宏 共同駕車至「阿南」上開住處樓下，到達後即撥打許文鐘之行動電話通知，許文鐘乃帶同庚○○及「阿南」下樓與丙○○見面會合，丙○○當場將價款新臺幣（下同）三萬二千元交付「阿南」，「阿南」點收後因欲外出，乃將該款項交予庚○○，並囑庚○○帶丙○○至樓上交付海洛因，庚○○遂與丙○○及許文鐘一同回到上開屋內，由庚○○自房間內取出海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克）交付予丙○○。丙○○取得海洛因後即自行下樓離去，惟甫至樓下即為據報持搜索票在現場埋伏等候之警員逮捕查獲，在其身上起出適才購得之海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），並帶同丙○○上樓至「阿南」及庚○○上開居處搜索，於該屋房間陽臺外之冷氣窗口，起獲「阿南」及庚○○共同持有之第一級毒品海洛因一大包五小包（合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（合計毛重二公克，淨重一點六公克）、一小包（毛重零點五公克、淨重零點二公克）及供其二人販賣海洛因所使用屬「阿南」所有之計算機乙臺、電子磅秤乙臺、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自庚○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元，並於許文鐘身上起獲其所有供幫助聯絡販賣海洛因使用之行動電話壹具（門號：0000000000）。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、犯罪事實之認定：㈠認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
⒈被告庚○○於九十一年八月二十八日前約一周之某日起，至姓名年籍不詳綽號
「阿南」之成年男子位於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三住處共同居住，嗣於九十一年八月二十八日，丙○○與姓名年籍不詳綽號「阿妹」之成年女子欲購買海洛因施用，乃由「阿妹」使用丙○○所有之行動電話（門號：
0000000000），撥打被告許文鐘所有之行動電話（門號：0000000000）聯絡，被告許文鐘將自己所有之上開行動電話交予「阿南」使其直接與「阿妹」等人交談，同日十八時五十分許，丙○○、「阿妹」乃依約定與其二人之友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處樓下，到達後即撥打被告許文鐘之行動電話通知，被告許文鐘乃與被告庚○○及「阿南」下樓與丙○○見面會合，丙○○當場將價款三萬二千元交付「阿南」，「阿南」點收後因欲外出，乃將該款項交予被告庚○○，並囑被告庚○○帶丙○○至樓上交付海洛因，被告庚○○遂與丙○○及被告許文鐘一同回到上開屋內，由被告庚○○自房間內取出海洛因交付予丙○○；丙○○取得海洛因後即自行下樓離去，惟甫至樓下即為據報持搜索票在現場埋伏等候之警員逮捕查獲，在其身上起出適才購得之海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），並帶同丙○○上樓至「阿南」及被告庚○○上開居處搜索，於該屋房間陽臺外之冷氣窗口，起獲「阿南」所有之海洛因一大包五小包（合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（合計毛重二公克，淨重一點六公克）、一小包（毛重零點五公克、淨重零點二公克）及計算機乙臺、電子磅秤乙臺、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自被告庚○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元，並於被告許文鐘身上起獲其所有之行動電話壹具（門號：0000000000）等情，業據被告庚○○於警詢（參九十一年度偵字第一六六一五號偵查卷，下稱為偵查原卷，第二十三至第二十五頁）、九十一年八月二十九日檢察官初訊（參偵查原卷，第九十九頁、第一○○頁）及本院受理檢察官羈押聲請所為之訊問（參本院九十一年度聲羈字第五一一號卷，下稱為聲羈卷，卷附九十一年八月二十九日訊問筆錄）均供承不諱。又被告許文鐘於警詢中對右開查獲過程，及案發當日係丙○○撥打其所有之0000000000行動電話聯絡後至上開處所，並由其帶被告庚○○下樓與丙○○見面等情，亦據其在警詢中供述甚明（參偵查原卷第二十八頁正面及背面），並於本院供述丙○○確係撥打其行動電話聯絡後始至上開查獲地點等語（參本院九十三年一月十二日準備程序筆錄第六頁）。
⒉又證人丙○○對於上開情事，亦於警詢（參偵查原卷第三十九頁至第四十二頁
）及九十一年八月二十九日檢察官訊問（參偵查原卷第一○○頁）時以被告身分供述明確，其並於本院審理中以證人身分結證供述於案發當日由「阿妹」以其所有之0000000000號行動電話與「阿南」聯絡後，其與「阿妹」及友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處樓下，由其將三萬二千元之款項交付「阿南」，再由與「阿南」一起下樓之人帶其至樓上自房間內取出海洛因交付，嗣 其甫 至樓下即為警逮捕查獲等語（參本院卷㈠第六十三頁、本院卷㈡九十二年八月二十九日訊問筆錄第八頁至第十頁、九十三年一月十二日審判筆錄第四頁至第十頁），與其上開警詢及偵查中之供述合致，並與被告庚○○、許文鐘右開供述相符。此外，亦有卷附臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢報表所顯示案發當日被告許文鐘持用之0000000000號行動電話與丙○○持用0000000000號行動電話之通話情形，可資佐證。又警於逮捕證人丙○○時在其身上起獲之海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），均係其甫於遭逮捕前在臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三房屋由被告庚○○自房間內取出而交付，此經證人丙○○於警詢中供明在卷，是被告庚○○上開自白所稱係交付四小包海洛因予證人丙○○云云，其數量部分容與事實未符，而應以證人丙○○所述屬實。
⒊警於逮捕丙○○後，除於其身上起獲甫購得之海洛因六小包外，經帶同丙○○
上樓後，在上開屋內另起獲「阿南」所有之海洛因一大包五小包（合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（合計毛重二公克，淨重一點六公克）、一小包（毛重零點五公克、淨重零點二公克）及計算機乙臺、電子磅秤乙臺、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，並自被告庚○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元，及於被告許文鐘身上起獲其所有之行動電話乙具（門號：0000000000），已如前述。上開查扣之海洛因經法務部調查局鑑定結果，確認為海洛因無誤，驗後合計淨重為五十九點一一公克，此有該局九十一年十月二十四日調科壹字第○六○○○六五六八號鑑定通知書（附於九十一年度偵字第一九五六八號偵查卷第十二頁）及臺北市政府警察局萬華分局九十二年十一月二十一日北市警萬分刑字第○九二六四七三八一○○號函（附於本院卷㈡）在卷可稽。
⒋查本件雖未查獲「阿南」、「阿妹」等人，然依上開證據，「阿妹」確係以丙
○○持用之0000000000號行動電話撥打被告許文鐘持用之0000000000號行動電話聯繫後，於九十一年八月二十八日十八時五十分許與證人丙○○及友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處樓下，到達後撥打被告許文鐘之行動電話通知，被告許文鐘則帶被告庚○○及「阿南」下樓與之會合，由證人丙○○依「阿妹」之指示出面交付三萬二千元之款項予「阿南」，「阿南」將該款項交予被告庚○○，並指示被告庚○○帶同證人丙○○上樓交付海洛因，被告庚○○遂與證人丙○○及被告許文鐘一同回到上開屋內，由被告庚○○自房間內取出海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克）交付予證人丙○○。此等事實，已足認「阿南」及「阿妹」確有海洛因之買賣，並由證人丙○○出面交付價款及收受海洛因，由被告庚○○實際交付所購之海洛因。而被告庚○○、許文鐘既全程見聞交付款項之過程，其二人並與證人丙○○一同上樓而由被告庚○○實際交付海洛因予證人丙○○，則其二人對於該等海洛因係因買賣而交付乙節自難諉為不知。又上開於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三房屋內起獲之海洛因及其他物品雖係「阿南」所有，然該屋係被告庚○○與「阿南」共同居住之處所，且被告庚○○亦能自行由房間內取出特定數量之海洛因交付予他人，足證其對屋內扣得之海洛因亦得為實際上管領之支配監督而與「阿南」共同持有之。
⒌又關於本件雖乏關於扣案「阿南」所有海洛因購入價格之事證，無從自售出價
格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為海洛因之交易。惟本件證人丙○○確係以價購之方式取得海洛因，並非無償取得，已如前述，而本件扣案「阿南」與被告庚○○共同持有之海洛因（包含原由其二人持有，嗣因買賣交付予證人丙○○而遭起獲之部分），其數量合計高達五十九點一一公克，顯已超過供個人施用毒品所需之量，而足為販售之用，且本件尚同時扣得電子磅秤及為數甚夥之分裝袋等計量分裝工具，並參酌被告「阿南」確有以所持有之海洛因出售予「阿妹」及證人丙○○之情事，堪認該等海洛因原即係欲供出售予不特定人之用。又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。
本件證人丙○○及「阿妹」係撥打被告許文鐘之行動電話而與「阿南」取得聯繫，業如前所述，其等既尚需透過此等間接方式始能與「阿南」聯絡購買事宜，在別無其他關於其等之間交誼情形事證之情形下，堪認其等與「阿南」之間應無親誼或合作之密切關係，則「阿南」若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險轉讓海洛因之可能。佐以本件扣案海洛因之數量及同時扣獲計量分裝工具等相互以參，已足認「阿南」係基於營利之販賣意圖而持有扣案海洛因伺機出售，其後並基此意圖而出售海洛因予「阿妹」及丙○○。
⒍再者被告庚○○上開供述雖僅謂其係有人要向「阿南」購買毒品時，由其幫忙
帶人上樓至該屋內拿毒品云云，然其既已實際參與「阿南」與「阿妹」海洛因買賣過程中交付海洛因之行為，且與「阿南」共同持有上開海洛因，並能應「阿南」之指示自行至上開屋內取出所需之海洛因數量交付予買受之人，而「阿南」尚將交易所得之款項交其保管，凡此實已足證被告庚○○與「阿南」具販賣海洛因之犯意聯絡，由「阿南」居於買賣洽商之主導地位，被告庚○○則依「阿南」之指示擔任共同保管及交付海洛因予買主之構成要件行為，並非僅有幫助犯罪之意思而已。另本件係由「阿妹」使用丙○○所有之行動電話，撥打被告許文鐘所有之行動電話聯絡，被告許文鐘將自己所有之上開行動電話交予「阿南」使其直接與「阿妹」等人交談，俟證人丙○○及「阿妹」等人到達「阿南」上開住處樓下後，再由被告許文鐘帶被告庚○○及「阿南」下樓與丙○○見面會合，由證人丙○○自行交付款項予「阿南」，嗣並由被告庚○○帶證人丙○○上樓而交付海洛因等情，顯見被告許文鐘在本件海洛因買賣中係居於介紹之地位，協助「阿妹」等人與「阿南」取得聯繫，俾使「阿妹」等人得以向「阿南」購買海洛因，是其行為僅係提供「阿南」及被告庚○○助力，俾其等易於實施販賣海洛因之犯罪，其行為客觀上係屬幫助行為；而被告許文鐘既未參與販賣海洛因之議價、收款或交付買賣標的物之構成要件行為，復無事證可認其就本件海洛因販賣之犯罪係以與被告庚○○及「阿南」共同犯罪之意思而提供幫助，應認其係基於幫助「阿南」及被告庚○○犯罪之意思而為上開幫助行為。
㈡對被告辯解及有利證據不採納之理由：
⒈訊之被告庚○○矢口否認右開犯行， 辯以伊 僅係借住該處，並未幫「阿南」販
毒，案發當日亦未帶證人丙○○上樓，扣案物品係在「阿南」房間陽臺旁隔壁冷氣窗上起獲，警詢中雖確有為右開自白，然此係警寫好筆錄後再要求伊照唸，要伊承認云云。另指定辯護人亦為被告庚○○辯護，謂：
⑴本件扣案毒品並非在被告庚○○借住房間查獲，已難認與被告庚○○有關，
且依該等物品查獲時重覆分置於二只黑色手提袋之情形觀之，不無係「阿南」或其他在場之人於警攻堅前匆促藏置該處之可能；且警查獲當時屋內除本件被告二人外，尚有乙○○及 陳可俞 二人在場，而四人均有用海洛因惡習，然查獲時均未自其等身上起獲任何毒品或施用器具，與常情不符，該四人既均有將持有之違禁物品藏放前開陽臺之可能，何能獨認扣案物係被告持有？另扣案物品經鑑定結果均未有被庚○○之指紋存留其上，顯見持有扣案物者另有他人，並非被告，則該等扣案物品即與被告庚○○無涉，而不足資為不利被告庚○○之物證。
⑵被告庚○○製作警詢筆錄時毒癮發作，無法為任意性陳述，且警亦未依規定
全程連續錄音並使被告庚○○為始末連續陳述，而係擬妥其自白後要求照本宣科，卷內亦無同日其第二次筆錄音帶可參，於刑事訴訟法第九十六條及第四十一條第一項第一款之規定相違，復利用其毒癮發作身心不適之時製作筆錄，屬以不正之方法取得被告庚○○之自白，而違反刑事訴訟法第一百五十六條第一項後段之規定，而不具證據能力，應予排除。
⑶證人丙○○警詢中之供述為傳聞證據，復未具結及對質，實不具證據能力，
應予排除。又其於警詢、偵查及本院審理中先後所為之供述，就所稱「阿妹」有無下車與「阿南」會合？價款交予何人？被告庚○○係以自備鑰匙門門亦或按門鈴？是否係被告庚○○帶證人丙○○上樓？是否係被告庚○○交付海洛因？等情，前後所述並非一致，自相矛盾，自不足資為不利被告庚○○之認定。
⑷又本件主要之買賣當事人「阿妹」、「阿南」雖未到案，然依上開卷內行動
電話通聯紀錄，「阿妹」持證人丙○○之行動電話撥打被告許文鐘之行動電話而與「阿南」聯絡，雙方在一、二天內有高達數十次之通話紀錄，有合理懷疑其二人交情匪淺或有相當之合作關係，且本件並無積極證據足資證明本件交易「阿南」有所利得之營利事實，而不能排除原價或無償轉讓之可能性，自不能以擬制推測之詞遽認被告庚○○有販賣海洛因之犯行。
⒉訊之被告許文鐘亦矢口否認右開犯行，辯以伊當天僅係至現場玩牌，並無參與販賣海洛因之行為云云。另指定辯護人亦為被告庚○○辯護，謂：
⑴本件扣案之海洛因及其他物品係警於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓
之三房屋內起獲，被告許文鐘並未居住於該處，扣案物品上經鑑定結果亦無被告許文鐘之指紋留存，自與其無涉，而不足資為不利被告許文鐘之證據。另卷附行動電話通聯紀錄並未顯示通話內容，亦未能資為不利被告許文鐘之認定。
⑵被告庚○○警詢之供述對被告許文鐘而言，係被告以外之人於審判外之陳述
，屬傳聞證據而不得作為證據。且該次供述經被告庚○○爭執其任意性如前，而經本院勘驗警詢錄音帶內容亦顯示有筆錄內容記載不符之情形，亦不具較可信之特別情況。另參之被告庚○○嗣後於偵查及本院審理中之供述，亦有前後不一之情形，而不足採信。
⑶證人丙○○之供述係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，不得
作為證據，且經勘驗警詢錄音帶結果亦顯示筆錄有部分記載不符之情形，依法不相符之部分即不得作為證據。又證人丙○○於本院審理中尚證稱警詢時
係因其當時只認識被告二人之故，而指證其二人，然並不確定被告二人即為帶其上樓及交付海洛因之人等語，是其警詢中供述亦難認有較可信之特別情況。另依證人丙○○供述「阿妹」撥打電話聯絡之情形，亦不足指明被告許文鐘有參與毒品買賣之行為。
⑷證人乙○○警詢中供稱知悉被告許文鐘係介紹販賣毒品等語，屬傳聞證據，不得作為證據。
⒊經查：
⑴按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察
（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。然就違反上開規定而於詢問被告時未為錄音或雖有錄音惟未全程連續為之者，刑事訴訟法並未就此特設證據排除規定，是法院應依同法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認定其警詢自白有無證據能力。查上開詢問時應為全程連續錄音之規定，其目的既係在查考被告之警詢自白是否具任意性及與筆錄所載內容是否與供述相符，亦即係作為被告自白之任意性及與筆錄記載內容相符之證明。而錄音既僅屬證明手段，則茍能以其他方式證明被告自白之任意性及與筆錄記載內容相符，即可達與上開關於應為錄音規定之立法目的相同之效果，不致使被告權利受損。而司法資源具有限性，並肩負社會安全之公眾期望，是以基於「被告人權保障」及「真實之發現」二端之權衡，本院認不能單純以未依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定為全程連續錄音而製作警詢筆錄，即逕為否定被告警詢中自白之證據能力而予排除，在被告抗辯自白非出於正當方法之情形下，公訴人仍得以其他方式舉證證明被告警詢中自白之任意性及與筆錄記載內容相符，而確認被告警詢中自白之證據能力。查本院於九十二年十月十六日就公訴人所提出之卷內被告庚○○警詢筆錄錄音帶實施勘驗，經撥放該錄音帶內容係卷附被告庚○○九十一年八月二十九日所製作之第一次警詢筆錄，錄音顯示警察詢問及被告回答之內容均與筆錄所載相符，由被告回答內容可聽出有部分與筆錄文字完全相同，該等部分應係依已記載之筆錄內容陳述，但警察問話時會反覆詢問問題重點以確認被告之回答，而被告回答之意思亦與筆錄所載相同，另錄音帶內並無被告庚○○於同日所製作之第二次警詢筆錄錄音，此有本院九十二年十月十六日準備程序筆錄可稽。由上開勘驗結果可知，卷附警詢筆錄應係司法警察先詢問被告並製作筆錄完畢後，再由司法警察與被告依筆錄所載內容進行錄音，此於上開應為全程連續錄音之規定固未盡相符。惟卷附被告庚○○警詢筆錄中關於其本身之記載內容，確與其於警詢時所為供述相符，此經被告庚○○自承在卷（參本院九十二年九月二十五日準備筆錄第四頁），並經本院勘驗上開錄音帶內容無誤，復與被告庚○○於檢察官初訊時所稱係「阿南」指示交付毒品予丙○○並收三萬二千元等語（參偵查原卷第九十九頁背面），及其在本院因受理羈押聲請而為訊問時供稱警詢所言係「阿南」（筆錄中誤植為「 安南 」）指示將海洛因交予丙○○，要收三萬二千元，係於「阿南」不在時由其交付毒品給買主及代收款項等語（參聲羈卷附九十一年八月二十九日訊問筆錄）均為合致，足認上開筆錄之記載確與被告庚○○當時所為供述相符。又被告固於製作筆錄時有毒癮發作而流鼻涕之情形，此經本院勘驗上開警詢錄音帶撥放內容時查明無誤，然上開錄音帶內容顯示被告庚○○陳述時語氣平和正常，其中固有部分係完全依筆錄之記載而宣讀之情形，然警會反覆詢問問題重點以確認其回答，對於與其他同遭查獲人員所為相異之供述（如證人丙○○所稱受交付海洛因之數量等），被告庚○○亦能堅持己見並由警據以記載於筆錄上，堪認其當時雖有毒癮發作之情形，然神智並未因此受影響，思考、邏輯及利害關係判斷之能力等均為正常而無減損之情形，其供述任意性尚未因此而有妨害，自難認該等警詢中之自白係以不正之方法而取得。又除上開毒癮發作之情形外，被告庚○○並未抗辯上開警詢中自白係出於強暴、脅迫或其他不正方法而為之，且卷附同遭查獲並同時同地製作筆錄之被告許文鐘警詢筆錄所載內容，均係完全否認犯罪之供述，茍當時有遭以不正方法詢問之情形，諒不至如此，是以參照被告許文鐘同時同地製作筆錄之情形，亦堪認被告庚○○警詢中之自白係出於其自由意志而為之，具任意性。從而本件被告庚○○警詢中之自白，依公訴人提出之事證既已足以證明其任意性及筆錄所載內容與其供述相符，循據前開之說明自仍具證據能力，而得資為本件犯罪事實認定之基礎，不因單純未全程連續錄音而受影響。
⑵再者被告庚○○上述警詢中供述，就被告許文鐘而言雖屬被告以外之人於審
判外所為之陳述，惟查被告庚○○上開警詢及偵查筆錄係其於九十一年八月二十八日二十一時許為警同時查獲後，經警以其係違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人加以逮捕，並以犯罪嫌疑人之身分而為詢問，再經檢察官訊問，是以該等筆錄係合法製作無疑。又被告庚○○在本院審判時經具結後以證人身分供述，否認其於偵查中所為供述屬實云云，與其上開警詢及偵查中之供述不符，惟查被告庚○○於本院因受理檢察官羈押聲請而為訊問時，所為供述內容與其上開警詢及偵查中不利己之供述大抵合致（參聲羈卷附九十一年八月二十九日訊問筆錄），足認被告庚○○嗣後在本院審判時所為供述實屬匿飾之詞，不足採信，而其先前於警詢及偵查中所為不利於自己之陳述則因此而具特別可信之情形，較為可採，不惟可資證明其自己犯罪事實之證據，並為證明被告許文鐘犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，得為認定被告許文鐘犯罪事實之證據。
⑶證人丙○○警詢中不利被告之供述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述
，亦未經具結，惟查證人丙○○上開警詢筆錄係其於九十一年八月二十八日二十一時許為警同時查獲後，經警以其係違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人加以逮捕，並以犯罪嫌疑人之身分而為詢問，並非以證人身分而為詢問，依法自無具結之必要，是以該項筆錄係合法製作，當無疑義。又證人丙○○自承警詢時未受刑求等不正方法取供（參本院九十二年八月二十九日訊問筆錄），且該項該筆錄經本院當庭勘驗警詢錄音帶結果，固有極少部分與筆錄之記載稍有出入（例如撥打電話接聽之對象、是否知悉被告二人均屬販賣集團之一份子等），然該等不符之部分並未經本院採為認定被告犯罪事實之證據（參前開認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由部分），於本案犯罪事實之認定即無影響，而其餘部分則所述均與筆錄之記載相符，故就本院採為認定被告犯罪事實證據之部分，證人丙○○該項警詢供述具任意性並與卷附筆錄之記載相符，已堪認定。再者證人丙○○在本院四度結證供述，就部分細節固有前後所述不一之情形，並陳稱案發當日帶其上樓及交付海洛因之人是否為本件被告二人已不能確定，當時亦不知被告二人之姓名云云，其於審判中之證述與上開警詢中之供述雖未臻完全相同，然其就當時係「阿妹」以其持用之0000000000號行動電話與「阿南」聯絡後，其與「阿妹」及友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處住處樓下，由其將三萬二千元之款項交付「阿南」，再由與「阿南」一起下樓之人帶其至樓上自房間內取出海洛因交付，嗣其甫至樓下即為警逮捕查獲等與本案相關之重要情節，在本院先後所為之證述則無二致（參本院卷㈠第六三頁、第六四頁、第九九頁、第一○○頁、本院卷㈡九十二年八月二十九日訊問筆錄第八頁至第十頁、九十三年三月一日審判筆錄第四頁至第十頁），核與其上開警詢中之供述亦為相符。查本件警係先逮捕證人丙○○後，經其帶同至上開房屋內查獲屋內之被告庚○○、許文鐘、證人乙○○及陳可俞等四人，此經證人丙○○及乙○○供明在卷一致，並為被告二人是認無誤，是以當時同遭查獲之人數不多，證人丙○○應無誤認之虞；且依警詢錄音帶所顯示，證人丙○○於提及被告庚○○之時，均係以閩南語稱為「 阿煌 」，經警詢問在一樓與其會合之人是何人時，其亦答稱係「阿煌」，警再緊接詢明所稱「阿煌」為何人時，證人丙○○則明確指出係指被告庚○○，並表示尚有被告許文鐘一同會合等語（參本院九十二年十月十六日準備程序筆錄第五頁），尤足見其於警詢中確能具體指明被告二人。按人之記憶能力有限，對甫發生之事物記憶最為清晰，對發生已久之事物則輒有無法清楚記憶之情形，證人丙○○於本院證述之時距查獲之日已有相當時日，未能清楚記憶當日購買海洛因之詳細經過，實屬人之常情，然其於警詢時對當日購買海洛因之經過情形自必記憶鮮明，參酌其警詢中之供述係出於自由意志，並有卷附臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢報表所顯示被告許文鐘持用之0000000000號行動電話與丙○○持用0000000000號行動電話之通話情形可資佐證等情形，本院認其於警詢中所為之陳述具特別可信之情形，較為可採，並為證明被告二人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，得為認定被告二人犯罪事實之證據。
⑷本件扣案海洛因、分裝袋及電子磅秤等物，係於被告庚○○與「阿南」共同
居住位於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三房屋之房間陽臺外冷氣窗口起獲，已如前述，雖當時屋內除被告庚○○外，尚有被告許文鐘、證人乙○○、陳可俞等人，惟該房屋既亦為被告庚○○居住處所，自不能遽為排除其持有該等物品之可能性。且雖該等扣案物經鑑定結果並無被告二人之指紋留存其上，此有卷附內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十四日刑鑑字第○九二○○二○一三三號鑑驗通知書可參，然此亦不足以完全否定係被告庚○○及「阿南」持有之可能，蓋其等亦得以持藉他物（如紙張、布匹、衣物等）拿取扣案物之方式，而不致留下指紋。況被告於本院因受理檢察官羈押聲請而為訊問時，已明確陳稱海洛因係「阿南」（筆錄誤植為「安南」）所有，「阿南」在賣毒品，伊係幫「阿南」，於「阿南」不在時才委伊交付毒品予買主並代收款項等語（參聲羈卷附九十一年八月二十九日訊問筆錄），再參酌被告庚○○於帶證人丙○○上樓後，亦能立即自行由房間內取出特定數量之海洛因而交付之，已足證其對屋內扣得之海洛因亦得為實際上管領之支配監督而與「阿南」共同持有之。另自證人丙○○身上起獲之海洛因六小包，既係被告庚○○及「阿南」販賣予證人丙○○，則該等扣案海洛因就被告許文鐘所涉介紹證人丙○○、「阿妹」等人向「阿南」購買海洛因之待證事實即有關連性。再者卷附臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢報表係顯示案發當日被告許文鐘持用之0000000000號行動電話與丙○○持用0000000000號行動電話之通話情形，此項證據就公訴人所指證人丙○○及「阿妹」係於查獲當日以丙○○之行動電話撥打被告許文鐘之行動電話連繫購買毒品之待證事實，自亦具有關連性，而具有證據能力，並得採為認定被告犯罪事實之證據。
⑸至於本件雖欠缺關於扣案「阿南」所有海洛因購入價格之事證，而無從自售
出價格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為海洛因之交易，惟本院基於證人丙○○係以價購取得海洛因、扣案海洛因數量遠超過個人施用所需，且尚同時扣得電子磅秤及為數甚夥之分裝袋等計量分裝工具，而證人丙○○及「阿妹」尚需透過間接方式始能與「阿南」聯絡購買事宜，顯見其等與「阿南」之間應無親誼或合作之密切關係，「阿南」若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險轉讓海洛因之可能等事證相互以參，已認定「阿南」係基於營利之販賣意圖而持有扣案海洛因伺機出售，其後並基此意圖而出售海洛因予「阿妹」及丙○○，而被告庚○○亦與「阿南」具販賣海洛因之犯意聯絡如前，尚不因未查得「阿南」購得海洛因之價格而影響其與被告庚○○具營利意圖之認定。另證人乙○○警詢中供述未據本院資為認定被告二人犯罪事實之證據，自無庸審究該項供述之證據能力。
⒊綜上所述，被告所為置辯，諒均屬事後圖卸之詞，無足採信，而指定辯護人為
被告所為辯解，亦為無理由。從而本件事證明確，被告二人如事實欄所載之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被
告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告許文鐘所為，係犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴人雖認被告許文鐘係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之正犯，惟查被告許文鐘係基於幫助之意思，協助「阿妹」等人與「阿南」取得聯繫，俾使「阿妹」等人得以向「阿南」購買海洛因，其行為僅係提供「阿南」及被告庚○○助力，俾其等易於實施販賣海洛因之犯罪，其行為於客觀上係屬幫助行為，而其既未參與販賣海洛因之議價、收款或交付買賣標的物之構成要件行為，復無事證可認其就本件海洛因販賣之犯罪係以自已犯罪之意思而提供幫助，應認其係基於幫助「阿南」及被告庚○○犯罪之意思而為上開幫助行為，為幫助犯，已如前所述，自應論其刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第一項之幫助販賣第一級毒品罪，此幫助行為與檢察官起訴正犯行為之基本社會事實相同，本院自應依法審判，且論罪法條亦與檢察官所引起訴法條為同一，自無庸變更檢察官之起訴法條。又被告庚○○與「阿南」就所犯販賣第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；其販賣前後持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告許文鐘幫助他人犯販賣第一級毒品罪，為從犯，依刑法第三十條第二項之規定按正犯即販賣第一級毒品罪之刑減輕之。
㈡爰審酌被告二人於本件行為前有如事實欄所載之施用毒品及犯罪紀錄，有臺灣高
等法院被告全國前案紀錄表附卷足據，雖均不構成累犯，然已足證其二人素行不佳，且販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告等販賣或幫助販賣之次數為一次，及所用之手段、方式，及於本件審理中均因逃匿經本院通緝到案，犯罪後尚無悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第三十七條第一項之規定就被告庚○○部分宣告褫奪公權終身。
㈢扣案海洛因（驗後合計淨重五十九點一一公克）均係被告庚○○本件販賣第一級
品犯罪查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定於其刑之宣告項下併為諭知沒收銷燬；又其中在證人丙○○身上起獲之海洛因六小包（合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），亦屬被告許文鐘本件幫助販賣第一級毒品犯罪查獲之毒品，基於主刑從刑不可分原則，應同依上開規定併於被告許文鐘刑之宣告項下為沒收銷燬之諭知。再者扣案大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）、計算機乙臺、電子磅秤乙臺等物，均係供被告庚○○及共同正犯「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所用之物，另扣案現金三萬二千元則係被告庚○○與「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項犯罪所得財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告庚○○刑之宣告項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。再者扣案行動電話乙具（門號：0000000000）係被告許文鐘所有供其犯本件幫助販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告許文鐘刑之宣告項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於扣案大小黑色手提袋各乙只，雖同在被告庚○○與「阿南」上開住處房間陽臺外冷氣窗口扣得，然較之其他扣案之分裝袋、電子秤、計算機等物可供販賣者分裝、秤重及計價之功用而言，扣案手提袋在性質上與販賣毒品犯罪並無必然關聯，被告庚○○亦否認為其所有及供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物；而由本件警起獲扣案之海洛因一大包五小包（合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（合計毛重二公克，淨重一點六公克）、計算機乙臺、電子磅秤乙臺、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物時，係分裝於上開大小黑色手提袋內並藏置於上開房屋房間陽臺外冷氣窗口，其旁尚有海洛因一小包（毛重零點五公克、淨重零點二公克），且當時警在該屋門外喊話達一小時之久未獲被告等人置理方強行破門進入而查獲，此亦經被告二人及證人丙○○在警詢及本院審理時供承明確，是由上開查獲情形觀之，堪認應係屋內被告庚○○於警敲門之際，為隱匿犯行而於倉促間將原置放在房間內之海洛因、分裝袋及電子秤等物裝入上開手提袋內，再藏置於冷氣窗口，則該二只手提袋既僅係為隱匿犯罪事證而臨時使用，與被告庚○○持有及販賣第一級毒品之犯罪無涉，復非屬法定應為沒收之違禁物品，自無從併為沒收之諭知。
四、不另為公訴不受理諭知之說明：㈠公訴意旨尚以：被告庚○○與姓名年籍不詳綽號「阿南」之人，共同居住在臺北
縣土城市○○路○段○○○號七樓之三，並以該處為販賣毒品之據點，意圖販賣而在該處共同持有第二級毒品安非他命等情，因認被告庚○○另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
十四條第二項定有明文。又曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款亦規定甚明。再者犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，最高法院亦著有五十三年著有臺上字第六五六號判例可資參照。
㈢公訴人認被告庚○○涉犯右開意圖販賣持有第二級毒品罪嫌，無非係以扣案第二
級毒品安非他命重量為毛重三十五點六公克之事證，為其論據。訊之被告庚○○則堅詞否認右開犯行，辯以該物係在「阿南」房間隔壁起獲，伊並未與之意圖販賣而持有等語。
㈣經查：本件警於被告庚○○與「阿南」同居之上開房屋陽臺外冷氣窗口查扣之物
，除前述之海洛因、分裝袋、計算機及電子磅秤等物之外，尚有分裝於上開大小黑色手提袋內之第二級毒品安非他命一小包（毛重零點七公克，淨重○點四公克）、二包（毛重三十四點九公克，淨重三十二點七公克）及充為施用安非他命之器具乙組等物。上開扣案之安非他命既係在被告庚○○與「阿南」共同之居所查獲，自不能遽為排除其持有該等物品之可能性，況該等安非他命既係與被告庚○○及「阿南」意圖販賣而共同持有之海洛因同置於手提袋內並藏置於該屋陽臺外冷氣窗口，應已足認定被告庚○○確亦持有扣案之安非他命。惟該等扣案安非他命數量雖非少數，然亦非多達明顯可認必非供個人施用而係作為販賣使用之程度，而此部分亦未如前開經論斷之意圖販賣而持有第一級毒品部分有實際上販賣行為可資印證，是在別無其他積極事證佐參之情形下，尚不得遽認被告庚○○確係基於販賣之意圖而持有之，否則不無流於推斷臆測之嫌。再參酌警尚在手提袋內扣得充為施用安非他命之器具乙組，而被告庚○○於本件查獲後經採集尿液檢驗結果，亦呈嗎啡及安非他命類陽性反應，此有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及臺北市政府警察局萬華分局煙毒麻藥案件尿液委驗單各乙份存卷可據，顯見被告庚○○確有施用第二級毒品安非他命之行為，是依卷存事證，僅能認定被告庚○○係基於施用毒品之目的而持有扣案安非他命，在別無其他積極事證之情形下，尚不得遽認其係基於販賣之意圖而持有之。再者被告庚○○經採尿檢驗查獲施用第一級毒品及第二級毒品犯行後，經檢察官送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十八日以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號就其所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪為不起訴處分確定，有該不起訴處分書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，而被告持有扣案之安非他命係施用安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品罪所吸收而不另論罪，故其持有安非他命部分亦應為上開不起訴處分效力所及。從而在欠缺刑事訴訟法第二百六十條所定得就已不起訴處分之同一案件再行起訴要件之情形下，公訴人就被告庚○○已不起訴處分確定之持有安非他命同一案件再行起訴，於法容有未合，依前開之說明，原應為公訴不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前開經起訴論科之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條第一項、第二項、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月二十二日
臺灣板橋地方法院刑事第五庭
審判長法官林春長
法官崔玲琦法官楊博欽右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官曾美滋中華民國九十三年三月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。