裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1121號刑事判決
裁判日期：民國93年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一一二一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十二年度訴字第一六○號，中華民國九十三年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第六六一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因（驗後合計淨重伍拾玖點壹壹公克）沒收銷燬之，上開第一級毒品海洛因中壹大包伍小包、貳小包、壹小包之外包裝（經警局秤重共二點七公克）、扣案大型分裝袋捌拾伍個、分裝袋玖拾陸個（含大型拾參個、中型貳拾伍個、小型拾參個及特小型肆拾伍個）、計算機壹臺、電子磅秤壹臺、現金新臺幣參萬貳仟元均沒收。
事實
一、丙○○前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號為不起訴處分確定（不構成累犯）。
二、丙○○於民國九十一年八月二十八日前約一周，至姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三住處一同居住，因受「阿南」之囑而參與販賣第一級毒品海洛因事宜，與「阿南」基於販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，在上開處所共同持有「阿南」所有之第一級毒品海洛因（經法務部調查局檢驗秤重合計淨重五十九點一一公克、包裝重五點九四公克）伺機販賣。嗣於九十一年八月二十八日， 陳明雄 與姓名年籍不詳綽號「 阿妹 」之成年00000000），撥打乙○○所有之行動電話（門號：0000000000）聯絡，乙○○乃基於幫助販賣第一級毒品之犯意（業經原審法院以幫助販賣第一級毒品，判處有期徒刑十一年），介紹陳明雄及「阿妹」向「阿南」購買，並將自己所有之上開行動電話交由「阿南」直接與「阿妹」等人洽商購買事宜。
三、同日晚間六時五十分許，陳明雄、「阿妹」乃依約定與友人 張輝宏 駕車至「阿南」上開住處樓下，到達後即撥打乙○○之行動電話通知，乙○○乃帶同丙○○及「阿南」下樓與陳明雄見面會合，陳明雄當場將價款新臺幣（下同）三萬二千元交付「阿南」，「阿南」點收後因欲外出，乃將該款項交予丙○○，並囑丙○○帶陳明雄至樓上交付海洛因。丙○○遂與陳明雄及乙○○一同回到上開屋內，由丙○○自房間內取出海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克）交付予陳明雄。陳明雄取得海洛因後即自行下樓離去，惟甫至樓下即為據報持搜索票在現場埋伏等候之警員逮捕查獲，在其身上起出適方購得之海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），並帶同陳明雄上樓至「阿南」及丙○○上開居處搜索，於該屋房間陽台外之冷氣窗口，起獲「阿南」及丙○○共同持有之第一級毒品海洛因一大包五小包（經警局秤重合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（經警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、一小包（經警局秤重毛重○點五公克、淨重○點二公克，以上警局秤重合計六十四點六公克、淨重六十公克，與法務部調查局鑑驗秤重毛重六十五點○五公克〈淨重加包裝重〉、淨重五十九點一一公克，略有出入，乃操作度量衡準度所生差異）及供其二人販賣海洛因所使用屬「阿南」所有之計算機一台、電子磅秤一台及大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自丙○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元。
四、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○矢口否認有 何右揭 共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其僅借住上址，並未與「阿南」共同販毒，案發當日並未下樓，亦未帶陳明雄上樓。
扣案物品係在「阿南」房間陽台旁隔壁冷氣窗上起獲，並非在其居住之房間內查獲；且分置於二只黑色手提袋內，而為警查獲當時屋內除被告丙○○及乙○○外，尚有 陳文財 及 陳可俞 二人在場，均有用海洛因惡習，卻未自其等身上起獲任何毒品或施用器具，不無其他在場人於警攻堅前匆促藏置該處之可能。況上開扣案物品經鑑定結果均無其指紋存留，可見確非其所有。又其於警詢時雖曾自白，惟警詢筆錄係警員先製作好筆錄，其才照本照唸錄音，且製作警詢筆錄時其毒癮發作，身心不適，第二次警詢筆錄甚至未錄音，上開警詢筆錄應不具證據能力。證人陳明雄警詢中之供述為傳聞證據，復未具結及對質，亦不具證據能力；且其先後對於案情細節之陳述亦不一致。又依「阿妹」與同案被告乙○○前揭行動電話通聯紀錄顯示，雙方在一、二天內有高達數十次之通話紀錄，有合理懷疑與「阿南」交情匪淺或有相當之合作關係，且本件並無積極證據足資證明本件交易「阿南」有所利得之營利事實，不無原價或無償轉讓之可能，自不能遽認其即與「阿南」有共同販賣營利之意圖云云。
二、惟查：
（一）被告丙○○於第一次警詢時即供承：「（警方在七樓之三屋內冷氣窗口查獲黑色手提包一大一小內有毒品海洛因……是何人所有？全部是綽號『 阿南仔 』所有」（見第一六六一五號偵查卷第二三頁反面）、「（據陳明雄供稱他與綽號叫『 阿妹仔 』女子及朋友張輝宏為吸食毒品一同駕車至該處，向『阿南』購買海洛因而你及『阿南仔』、乙○○在一樓與其會面，有否此事？）我們確實有在一樓碰面，我知道有人要買，但不知何人要買」（見第一六六一五號偵查卷第二三頁反面至第二四頁）、「（據陳明雄供稱他向『阿南仔』購買海洛因毒品時，你非但知道，而且在一樓相互碰面，並且『阿南仔』要你及乙○○一起帶陳明雄上七樓之三拿海洛因……？）是的，我及乙○○一起帶陳明雄上七樓之三，並由我從客廳內取出四包海洛因給陳明雄」「（乙○○是否知道陳明雄要來買毒品？是否『阿南』叫你及乙○○一起帶陳明雄上樓拿海洛因？）乙○○知道，『阿南』確實叫我及乙○○一起帶陳明雄上去拿海洛因」「錢是交給『阿南』沒錯。但『阿南』要出去，故錢又交給我」「真正賣海洛因是『阿南仔』，我只是幫忙而已」（見第一六六一五號偵查卷第二四頁）、「（你如何協助『阿南仔』販賣海洛因？）有人要買海洛因時，我協助帶人上七樓之三拿毒品」「（警方進入七樓之三時發現你及乙○○、陳文財、陳可俞在場，是否有此事？陳文財、陳可俞在該處做何事？）沒錯我們四人在該處，陳等二人是『阿南仔』朋友，到七樓之三打牌的」「我有吸食海洛因習慣，但其他三人是否有吸食習慣則不清楚」（見第一六六一五號偵查卷第二四頁反面）、「（警方當時查獲冷氣窗口藏有毒品時，為何你向警方供稱是你所有？）我有說不是我的，但警方懷疑，故我隨口說是我的，其實是『阿南仔』所有的」（見第一六六一五號偵查卷第二五頁）。嗣於偵查中亦供認：是「阿南」叫其交毒品給陳明雄，並收三萬二千元（見第一六六一五號偵查卷第九九頁反面），於檢察官聲請羈押時亦供述：是「阿南」要其將海洛因交給陳明雄，並收三萬二千元，海洛因是「阿南」的，是陳明雄聯絡買的。「阿南」有在賣海洛因，「阿南」不在時才委由其交給買主，並代收價款等情（見第五一一號聲羈卷第四頁反面至第五頁反面）。
（二）有關被告丙○○之警詢筆錄：１被告丙○○雖否認上開第一次警詢筆錄所為自白之證據能力，惟經原審勘驗其
警詢筆錄錄音帶，勘驗結果為：警員詢問及被告丙○○回答之內容與筆錄所載相符。由被告丙○○回答內容可聽出有部分與筆錄文字完全相同，該等部分應係依已記載之筆錄內容陳述，但警員問話時會反覆詢問問題重點以確認被告丙○○之回答，而被告丙○○回答之意思亦與筆錄所載相同，故以該錄音內容觀之，被告丙○○並非完全依筆錄之記載朗誦。另其中被告丙○○回答第二十四頁反面第四行後，警員又追問「據陳明雄說是六包，為何你說是四包？」被告丙○○答「我拿給他的是四包而已」，警員再問：「你拿給他是四包是嗎？」被告答：「對」，此部分未記載在筆錄上（見原審卷㈡第六六頁）；又於第二四頁反面回答施用海洛因前，警員曾稱：「你現在一直在流鼻涕，像這個你是吸食什麼毒品？」（見原審卷㈡第六八頁）。
２由上開勘驗結果可知，上開第一次警詢筆錄應係司法警察先詢問被告並製作筆
錄完畢後，再由司法警察與被告依筆錄所載內容進行錄音，與刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影」之規定不符。惟按刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力，有最高法院八十八年度台上字第五七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決可資參照。而刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，並未修正上開規定，且於第一百五十八條之四對於證據能力增訂權衡理論之規定，則警詢筆錄之證據能力，自依上開規定以斷（刑事訴訟法第一百條之一第二項係規定筆錄記載與錄音或錄影內容不符時，無證據能力，而本案情形並非二者不符），最高法院於修法後九十二年年度台上字第六九二一號判決亦採上開見解。查被告丙○○上開警詢筆錄中關於其本身之記載內容，確與其於警詢時所為供述相符，經其自承在卷（見原審卷㈡第五一頁），復與其嗣於偵查初訊時及檢察官聲請羈押時於原審所供：係「阿南」指示交付毒品給陳明雄，並收三萬二千元，於「阿南」不在時，由其交付毒品及收取價款等情意思一致，已足以認為上開筆錄之記載確與被告丙○○當時所為供述相符。
３被告丙○○雖於製作上開警詢筆錄時有毒癮發作而流鼻涕之情形，亦經原審勘
驗該警詢筆錄製作過程中，警員曾言及被告丙○○一直在流鼻涕，被告丙○○供述係因施用海洛因之故等情在卷。然上開錄音帶內容顯示被告丙○○陳述時語氣平和正常，其中固有部分係完全依筆錄之記載而宣讀之情形，然警員仍會反覆詢問問題重點以確認其回答，對於與其他同遭查獲人員所為相異之供述（如證人陳明雄所稱受交付海洛因之數量等），被告丙○○亦能堅持己見並由警據以記載於筆錄上，堪認其當時雖有毒癮發作之情形，然神智並未因此受影響，思考、邏輯及利害關係判斷之能力等均為正常而無減損之情形，其供述任意性尚未因此而有妨害，自難認該等警詢中之自白係以不正之方法而取得。又除前述毒癮發作之情形外，被告丙○○並未抗辯上開警詢中自白係出於強暴、脅迫或其他不正方法而為之。是被告丙○○前揭第一次警詢中之自白，足認具任意性且筆錄所載內容與其供述相符，依上開說明，自具證據能力，得資為犯罪事實認定之基礎，不因單純未全程連續錄音而受影響。
（三）參以證人陳明雄供述之情節：１於警詢時因涉違反毒品危害防制條例而以犯罪嫌疑人之身分供稱：「『阿妹』
均是以我的手機0000000000聯絡……買賣事宜，……。『阿妹』先代墊三萬二千元出來購買海洛因，並將錢交給我，……故我又直接將三萬二千元再交給『阿南仔』，而『阿南仔』則囑付交代丙○○及乙○○帶我上該址七樓之三拿海洛因。到七樓後，係由丙○○以身上自備鑰匙打開七樓之三大門，我及乙○○、丙○○進入屋內後，丙○○進入……拿出六包海洛因（毛重十三點八公克、淨重十一點九公克）給我……」「（『阿妹』在到達前與何人聯絡買賣海洛因？電話？）是乙○○的0000000000號電話，但接聽……『阿南仔』」「除了收錢的『阿南仔』以外，另『阿南仔』交代丙○○、乙○○二人帶我上樓拿毒品」（見第一六六一五號偵查卷第三九頁反面至第四十頁反面）。
２嗣於偵查中則否認知悉上去拿毒品，並否認見過被告丙○○，就當時情節陳稱
：是「阿妹」與「阿南」接洽，剛上去拿，回來就被抓到（見第一六六一五號偵查卷第一○○頁）。
３於原審以證人身分具結證稱：
⑴「九十一年八月二十八日當天下午，我和張輝宏及『阿妹』一起開車去買，
是『阿妹』先打電話去約，約在土城市○○路查獲地點買。是『阿妹』先墊錢，我們買來一起用，錢是我們一起出的，共三萬二千元，我不知道可以買到多少克的毒品。到了約定地點，是『阿南』在等我們，他們有二、三人在樓下等我們，是我拿著錢下車去買，阿南拿著錢就走了，他交代二個我不認識的人，帶我上樓去拿毒品，那是公寓的房子，我們好像有按門鈴，裡面還有人在等」「（為何在警訊中說是丙○○自己拿鑰匙開門進去？）可能時間隔太久了，我現在記不得了」（見原審卷㈠第六三頁）、「（你有無拿到毒品？）我有拿到，毒品是從房間拿出來，我在客廳等，所以毒品確實放在哪裡，我不清楚」（見原審卷㈠第六四頁）。
⑵嗣雖對於案發情形表示不太記得，仍稱：「當天跟阿妹仔、張輝宏三人去土
城中央路拿海洛因，是阿妹說要去那裡拿海洛因，……時間是在傍晚的時候，我下車拿錢給一個叫阿南的人，只有我下車，其他二人沒有下車，我拿三萬多元給阿南，當時是阿妹指給我看一個站在馬路邊的人，叫我把錢拿給他。在車上我就有聽到阿妹在講電話，跟他講話的人阿妹叫他阿南。拿錢給阿南時他沒有跟我一起上去，好像有人帶我上去，應該是阿南叫他們帶我上去的，帶我上去的是男的，……上樓後進房子，裡面約有六、七人，就有個男的拿海洛因給我，只有拿海洛因給我，我拿了就下樓，在樓下就被抓了」「（有無見過在場之被告？）好像有，……他不是阿南，錢我也不是交給他，我也忘記他是否當天帶我上去拿海洛因的人，只記得見過面，拿海洛因給我的我也不知道是否是他，當時很匆忙拿了就走」「我和阿妹、張輝宏三個人買回去要分來使用」（見原審卷㈡第三二至三三頁）、「我不確定當天帶我上去的是被告」「（對偵訊筆錄中所言有何意見？）當時我說沒有見過被告的意思，是指在當天之前沒有見過他」等語（見原審卷㈡第三四頁）。關於當日是因「阿妹」與「阿南」聯絡去購買海洛因，到達上址樓下後，是「阿南」叫其他男子帶其上樓等情，均與警詢的原審前揭所述相同。且是認當日確曾見過被告丙○○，只是對於帶其上樓及交付毒品之人是否被告丙○○表示已不太記得。
⑶再次作證時仍稱：「是阿妹打電話給對方」（見原審卷㈡第二三九頁）、「
（誰下去拿毒品？）我下車」「（跟你拿錢的是？）叫阿南仔的」「（毒品是誰拿下來的？）是跟阿南下來的人帶我上去的」（見原審卷㈡第二四○頁）、「（是否為在場的被告？）我看過他們，但不確定當天是否他們帶我上去的」「（帶你上去拿毒品有幾人？）一個或兩個」（見原審卷㈡第二四○至二四一頁）。又改稱：「（當天帶你上去有幾人？）一個人」（見原審卷㈡第二四二頁）、「（你不確定帶你上樓跟拿毒品給你的人是同一人？）對」「（為何在警詢中說是被告二人帶你上去？）因為我們一起被抓到」（見原審卷㈡第二四三頁），又稱：「（你不確定他電話的對象是否有本件被告二人？）我只聽到他叫對方阿南，我拿錢給阿南時，他沒有一起上來」（見原審卷㈡第二四四頁），仍指「阿妹」通電話時叫對方「阿南」，下車後是「阿南」叫一起下來之人帶其上去，其亦將錢交給「阿南」，「阿南」收錢後並未再隨同上樓。惟關於當時是一人或二人帶其上樓，先後陳述不一；且就帶其上去之人是否被告丙○○？帶其上樓與交付毒品海洛因之人是否同一？表示已無從確定。
４徵諸被告丙○○前揭自白，當時陳明雄有與其及「阿南」、乙○○在樓下見面
，然後由其及乙○○帶陳明雄上樓，再由其交付海洛因給陳明雄等情，與證人陳明雄前於警詢以犯罪嫌疑人身分亦稱：「阿南」交待丙○○及乙○○二人帶其上樓，丙○○拿海洛因交付之情節，相互一致，足以認定係由被告丙○○及同案被告乙○○依「阿南」指示帶陳明雄上樓，然後由被告丙○○交付海洛因給陳明雄。證人陳明雄嗣於原審對於關於究竟幾人帶其上樓？是否被告丙○○帶其上樓並交付海洛因？供述反覆不一且不確定，衡情如非記憶已隨時間之推移有所模糊，即係事後因認涉被告丙○○販毒重罪而語帶保留，並無足採。
５至被告丙○○雖否認有下樓（見原審卷㈠第一五七頁反面、本院卷第七七頁）
云云，惟除前揭自白外，於偵查中亦供稱：「『阿南』打電話叫我下樓，帶陳明雄、乙○○上樓，因樓下要刷卡才能進入」（見第一六六一五號偵查卷第一一二頁反面），於原審稱：「我那天是下樓帶乙○○一個人上來，因為乙○○打電話給我」（見原審卷㈡第三一頁），均供認確有下樓。又同案被告乙○○雖否認知悉陳明雄前往購買海洛因，惟於警詢時亦稱：其有帶被告丙○○下樓與陳明雄見面（見第一六六一五號偵查卷第二八頁反面），而於原審則稱：當天沒有看到「阿南」，其是去玩牌，其沒有下樓，是丙○○下樓帶陳明雄上來（見原審卷㈡第二○七頁），雖否認本身涉案而語帶保留，亦直稱被告丙○○有下樓帶陳明雄上來等情，足見被告丙○○所辯未曾下樓云云，顯非可採。又經對照被告丙○○上開自白及證人陳明雄所述情節，可知「阿妹」在車上即以行動電話聯繫，對方經「阿妹」稱作「阿南」，到達時即已見「阿南」、被告丙○○及乙○○等人在樓下等候，「阿南」於收錢之後先行離開，將錢交給被告丙○○，而由被告丙○○、乙○○帶陳明雄上樓。被告丙○○是與「阿南」及乙○○原來即在樓下等候，故被告丙○○嗣於偵查中否認犯行時所稱：是後來「阿南」叫其下去云云，無非為推卸知悉陳明雄購買毒品之情；而於原審所稱：乃乙○○要其下樓，帶乙○○上來云云，更將陳明雄此人完全撇清，均屬飾卸之詞。
６另證人陳明雄於警詢時稱：是拿鑰匙開門的，於原審稱：好像有按電鈴云云，
先後並不相同。惟此不過如何進入該處之細節，自己拿鑰匙開門或因有人在屋內而按電鈴，均屬一般進入宅第之常態，證人陳明雄一時記憶未臻清晰，亦非違常。而其經由「阿南」、被告丙○○及乙○○等人在樓下等候，「阿南」於收錢之後先行離開，將錢交給被告丙○○，再由被告丙○○、乙○○帶陳明雄上樓進入屋內之情已明，不因如何開門進入之細節已記憶模糊，而有所不同。
７有關證人陳明雄之警詢筆錄：
⑴證人陳明雄前揭於警詢中不利於被告丙○○之供述，固屬被告以外之人於審
判外所為之陳述，亦未經具結。然陳明雄上開警詢筆錄係於九十一年八月二十八日二十一時許為警查獲後所製作，經警以其係違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人加以逮捕，並以犯罪嫌疑人之身分而為詢問，並非以證人身分而為詢問，並無具結之必要，上開筆錄自係合法製作。又其嗣於原審自承：警詢時未受刑求等不正方法取供（見原審卷㈡第三四頁），且上開筆錄經原審勘驗結果為一問一答方式進行，陳明雄回答內容之意旨與警詢筆錄所載相同（見原審卷㈡第六九頁），除：①警詢筆錄記載：「我及許、蘇進入屋內後，蘇進入另一房內拿出六包海洛因」（見第一六六一五號偵查卷第四十頁），經勘驗結果為：「到七樓『 阿煌 』就打開門後拿六包海洛因給我」（見原審卷㈡第六九頁），並未明講被告丙○○進入另一房間（惟其意旨與警詢筆錄相同，詳見後述）。②警詢筆錄記載：「接聽之人除乙○○外，還有『阿南仔』」（見第一六六一五號偵查卷第四十頁反面），勘驗結果為：應該都是『阿南』在講」（見原審卷㈡第七十頁），並未言及與被告乙○○在電話中談論毒品之事。③警詢筆錄記載：「（乙○○及丙○○是否為販毒集團份子之一？）……均是販毒的一份子」（見第一六六一五號偵查卷第四十頁反面），勘驗結果為：「我不知道」（見原審卷㈡第七十頁）外。
⑵徵諸本件員警係先逮捕證人陳明雄後，經其帶同至上開房屋內查獲屋內之被
告丙○○、乙○○、證人陳文財及陳可俞等四人，此經證人陳明雄及陳文財供明在卷一致，並為被告丙○○、乙○○二人是認無誤，是以當時同遭查獲之人數不多，證人陳明雄應無誤認之虞。且依警詢錄音帶所顯示，證人陳明雄於提及被告丙○○之時，均係以閩南語稱為「阿煌」，經警詢問在一樓與其會合之人是何人時，其亦答稱係「阿煌」，員警再緊接詢明所稱「阿煌」為何人時，證人陳明雄則明確指出係指被告丙○○，並表示尚有乙○○一同會合，足見其於警詢中確能具體指明被告丙○○及乙○○二人。而人之記憶能力有限，對甫發生之事物記憶最為清晰，對發生已久之事物輒有無法清楚記憶之情形，證人陳明雄於原審證述之時距查獲之日已有相當時日，未能清楚記憶當日購買海洛因之詳細經過，實屬人之常情，然其於警詢時對當日購買海洛因之經過情形記憶相當鮮明，參酌其警詢中之供述係出於自由意志，自以其於警詢中所為之陳述具特別可信之情形，較為可採，並為證明被告二人犯罪事實存否所必要，得為認定犯罪事實之證據。
８又依上開證人陳明雄之警詢筆錄，經勘驗結果為被告丙○○到七樓進入屋內以
後，另打開門後拿出海洛因交付，此與被告丙○○前於警詢時自承：自客廳內拿海洛因交付之自白並不相同。衡以證人陳明雄當初購買海洛因，於警詢時印象清晰，記憶新鮮，陳述應屬可信；而被告丙○○衡情不無因供述自客廳內拿取，而與其他查獲在房間陽台外查獲之海洛因區別，資為涉案情節較輕之藉口（與「阿南」共同持有之說明另詳見後述），自以證人陳明雄所述為可採。而所稱打開門後拿出，既係打開另一房門，即係自房間內拿出，是其雖未以詞語明說自房間內拿出海洛因交付，但真意足以認定（上開警詢筆錄此部分未逐字依證人陳明雄所述記載，但意旨應無不同）。
（四）而同案被告乙○○之0000000000號行動電話與陳明雄之0000000000號行動電話於案發前有多次通話情形，亦有臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢報表在卷可參（見第二五一號偵查卷第八至十二頁），證人張輝宏於警詢及偵查中亦以涉嫌人身分供稱：當時確有開車載陳明雄及「阿妹」前去上址，但其在車上休息，不知詳情（見第一六六一五號偵查卷第四五頁、一○○頁反面），且於警詢時尚稱：知道陳明雄與「阿妹」是去買海洛因（見第一六六一五號偵查卷第四五頁）等情，足以佐證先前「阿妹」確有以陳明雄之行動電話與同案被告乙○○之行動電話聯絡，然後由張輝宏開車載往之事實。
（五）本件經警於逮捕證人陳明雄時在其身上起獲之海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克、淨重十一點九公克，被告丙○○於警詢自白交付四包海洛因與陳明雄，數量與事證不符，應以陳明雄所述及查扣數量為據），並帶同陳明雄上樓後，在上開屋屋房間陽台外之冷氣窗口，起獲海洛因一大包五小包（經警局秤重合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（經警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、一小包（經警局秤重毛重○點五公克、淨重○點二公克，以上警局秤重合計六十四點六公克、淨重六十公克，與法務部調查局鑑驗秤重毛重六十五點○五公克〈淨重加包裝重〉、淨重五十九點一一公克，略有出入，乃操作度量衡準度所生差異）及供其二人販賣海洛因所使用屬「阿南」所有之計算機一台、電子磅秤一台及大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自被告丙○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元，另在同案被告乙○○身上起獲其所有之行動電話一具（門號：0000000000）。上開查扣之海洛因經法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，驗後合計淨重為五十九點一一公克，有該局九十一年十月二十四日調科壹字第○六○○○六五六八號鑑定通知書（見第一九五六八號偵查卷第十二頁）及臺北市政府警察局萬華分局九十二年十一月二十一日北市警萬分刑字第○九二六四七三八一○○號函（見原審卷㈡第一七○至一七一頁）在卷可稽。
（六）本件雖未查獲「阿南」、「阿妹」等人，然依上開事證，已足認「阿妹」確係以陳明雄之0000000000號行動電話撥打同案被告乙○○之0000000000號行動電話與「阿南」聯繫後，於九十一年八月二十八日十八時五十分許與陳明雄及友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處樓下，到達後撥打被告乙○○之行動電話通知「阿南」，乙○○則帶被告丙○○及「阿南」下樓與之會合，由陳明雄依「阿妹」之指示出面交付三萬二千元之款項給「阿南」，「阿南」再將該款項交付被告丙○○，並指示被告丙○○帶同陳明雄上樓交付海洛因。被告丙○○遂與陳明雄及乙○○一同回到上開屋內，由被告丙○○自房間內取出海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克）交付陳明雄。雖被告丙○○一再辯稱只是暫時借住上址，上開海洛因與其無關云云。然查：
１上開扣案海洛因、分裝袋及電子磅秤等物，係於被告丙○○與「阿南」共同居
起獲，已如前述。雖當時屋內除被告丙○○外，尚有被告乙○○、證人陳文財、陳可俞等人，惟該房屋既亦為被告丙○○居住處所，自不能遽為排除其持有該等物品之可能性。而證人陳文財、陳可俞亦均否認上開海洛因與其等有關（見第一六六一五號偵查卷第一○一頁）。復參酌被告丙○○前於警詢時已自白：於「阿南」不在時，即代為交付毒品等情。而本件亦確於帶陳明雄上樓後，其能立即自行由房間內取出特定數量之海洛因交付，足證其對屋內扣得之海洛因亦得為實際上管領之支配監督而與「阿南」共同持有之。
２上址係由 徐玉珍 具名向 楊惠鈴 租賃，有房屋租賃契約書在卷可參（見原審卷㈠
第一○六至一○七頁），並經證人徐玉珍到庭證稱：丙○○是其同鄉之友人，其租屋給友人「 阿雄 」（不知姓名及聯絡方式）居住，後來丙○○也搬過去住等語（見原審卷㈠第一二八頁），則雖被告丙○○只是暫時借用在該處，但既與「阿南」同住，且知「阿南」如何放置海洛因處所並參與交付海洛因之販賣構成要件行為，並不因是否借住該處而有所不同。
３至上開扣案物品雖經鑑定結果並無被告丙○○之指紋留存其上，有內政部警政
署刑事警察局九十二年三月二十四日刑鑑字第○九二○○二○一三三號鑑驗通知書可參（見原審卷㈠第八八頁）。然此不足否定係被告丙○○及「阿南」持有之可能，因亦得以持藉他物（如紙張、布匹、衣物等）拿取扣案物之方式，而不致留下指紋。況本件經警查獲陳明雄後，至上址七樓之三喊話敲門，屋內之人不予理會達一個小時多，始經警請求消防局到場支援剪斷門鎖進入，經記明於搜索扣押筆錄（見第一六六八五號偵查卷第八頁），並經被告丙○○是認在卷（見原審卷㈡第二五六頁），在此段時間內，被告丙○○自有相當餘裕將上開毒品等物藏放，大可悉心而故不留下可資辨識之指紋。
（七）本件雖乏關於扣案「阿南」所有海洛因購入價格之事證，無從自售出價格與購入價格之價差而查考本件是否基於營利之目的而為海洛因之交易。惟證人陳明雄確係以價購之方式取得海洛因，並非無償取得。而本件扣案「阿南」與被告丙○○共同持有之海洛因（包含原由其二人持有，嗣因買賣交付予證人陳明雄而遭查獲之部分），其驗後淨重合計重達五十九點一一公克，顯已超過供個人施用毒品所需之量，而足為販售之用，且本件尚同時扣得電子磅秤及為數甚多之分裝袋等計量分裝工具，並參酌「阿南」及被告丙○○確有以所持有之海洛因出售「阿妹」及證人陳明雄之情事，堪認該等海洛因原即係欲供出售予不特定人之用。又海洛因係政府嚴予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，茍無親誼等密切關係，斷無甘冒刑罰風險而任為無償或原價轉讓之行為。本件證人陳明雄及「阿妹」係撥打被告乙○○之行動電話而與「阿南」取得聯繫，其等既尚透過此等間接方式始能與「阿南」聯絡購買事宜，在別無其他關於其等之間交誼情形事證之情形下，堪認其等與「阿南」之間應無親誼或合作之密切關係，則「阿南」若非能因此而取得相當之利潤以為其所冒風險之對價，實無冒險轉讓海洛因之可能，已足以認定「阿南」係基於營利之販賣意圖而持有扣案海洛因伺機出售，其後並基此意圖而出售海洛因給「阿妹」及陳明雄，而被告丙○○亦與「阿南」具販賣海洛因之犯意聯絡如前，尚不因未查得「阿南」購得海洛因之價格而影響其與被告丙○○具營利意圖之認定。
（八）再者，被告丙○○前所自白雖僅謂其係有人要向「阿南」購買毒品時，由其幫忙帶人上樓至該屋內拿毒品云云。然其既已實際參與「阿南」與「阿妹」海洛因買賣過程中交付海洛因之行為，且與「阿南」共同持有上開海洛因，並能應「阿南」之指示自行至上開屋內取出所需之海洛因數量交付予買受之人，而「阿南」尚將交易所得之款項交其保管，凡此實已足證被告丙○○與「阿南」具販賣海洛因之犯意聯絡，由「阿南」居於買賣洽商之主導地位，被告丙○○則依「阿南」之指示擔任共同保管及交付海洛因予買主之構成要件行為，並非僅有幫助犯罪之意思而已。
（九）另證人陳文財雖於警詢時以涉嫌人身分供稱：其知道被告丙○○是在販賣毒品等情（見第一六六一五號偵查卷第三二至三三之一頁），與嗣於偵審中所述不清楚等語並不相同。惟上開其餘事證已足證明被告丙○○本件犯行，而證人陳文財雖不無於偵審中陳述有所保留之情形，但其上開警詢所述如何，已無影響本件犯行之認定。
（十）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（九十二年七月九日修正公布，000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例，並未修正上開條項）。其與「阿南」間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，所為因販賣而持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（至同案被告被告乙○○係基於幫助之意思，協助「阿妹」等人與「阿南」取得聯繫，俾使「阿妹」等人得以向「阿南」購買海洛因，其行為僅係提供「阿南」及被告丙○○助力，俾其等易於實施販賣海洛因之犯罪，其行為於客觀上係屬幫助行為，而其既未參與販賣海洛因之議價、收款或交付買賣標的物之構成要件行為，復無事證可認其就本件海洛因販賣之犯罪係以自己犯罪之意思而提供幫助，應認其係基於幫助「阿南」及被告丙○○犯罪之意思而為上開幫助行為，為幫助犯，尚非共同正犯）。
四、原審認被告丙○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，而現金新臺幣本身即為我國貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，如所得現款全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；其餘財物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院九十三年度台上字第一三六五號判決參照）。而上開財物若已扣案，自可就該財物本身予以沒收，即無全部或一部不能沒收之問題，自亦無追徵其價額或以其財產抵償之餘地。原判決就販毒所得現金三萬二千元予以宣告沒收，即不發生諭知追徵其價額之問題，且既已扣案，亦無以財產抵償之餘地。又原判決其餘扣案財物諭知沒收，因已扣案，亦無於不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之餘地。然原判決就上開扣案現金及其餘財物均宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，自有未合。（二）毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供運輸毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項雖採義務沒收主義，但該條未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，即應回歸適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號判決參照）。則就扣案之第一級毒品海洛因，除已交付陳明雄之六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克、淨重十一點九公克），該外包裝之所有權已因交付而移轉陳明雄，不得沒收外，其餘在臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三查扣之第一級毒品海洛因，為「阿南」與被告丙○○因共同所持有，依前揭事證，足以認定屬共同正犯「阿南」所有，故上開毒品之外包裝即應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。惟原判決漏未就毒品之外包裝宣告沒收，亦有未當。（三）警局就查扣之第一級毒品海洛因分別秤重，所加總之重量與法務部調查局（將全部海洛因混合鑑驗秤重，並作平均純度測試，已無從分別計重）鑑驗秤重略有差異，乃操作度量衡準度所生差異，有臺北市政府警察局萬華分局九十二年十一月二十一日北市警萬分刑字第○九二六四七三八一○○號函在卷可參（見原審卷㈡第一七○頁）。依原判決之記載明顯可看出其間重量不同，惟原判決未說明不符之原因為何，亦有未洽。被告丙○○上訴，否認共同販賣，指摘原判決不當云云，雖無理由。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑之審酌及沒收：
（一）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院二十八年台上字第一○六四號、四十五年台上字第一一六五號判例、五十一年台上字第八九九號判例參照）。本件雖「阿南」居於販賣洽商之主導地位，被告丙○○係依「阿南」之指示參與部分構成要件行為，情節較輕，然明知第一級毒品海洛因之弊害，仍參與上開販賣犯行，於所犯情狀上並無客觀上足以引起一般同情之情形，被告之辯護人請求依刑法第五十九條之規定酌予減輕其刑，尚有未合。
（二）爰審酌被告丙○○有施用毒品紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷足據，雖不構成累犯，然由此可見素行欠佳；而且販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並斟酌其販賣之次數、手段、方式、犯後飾詞卸責等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第三十七條第一項之規定宣告褫奪公權終身。
（三）沒收部分：１毒品之沒收：
扣案之海洛因（法務部調查局驗後合計淨重五十九點一一公克），均係被告丙○○販賣第一級品犯罪查獲之毒品，而徒刑依附於主刑，自應適用現行毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬。
２毒品外包裝之沒收：
除其中已交付陳明雄之六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克、淨重十一點九公克），上開外包裝（經警局秤重一點九公克）之所有權已因交付而移轉陳明雄，不得沒收外，其餘在臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三查扣之第一級毒品海洛因一大包五小包（經警局秤重合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（經警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、一小包（經警局秤重毛重○點五公克、淨重○點二公克）之外包裝經警局秤重共二點七公克，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
３另扣案之大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五
個、小型十三個及特小型四十五個）、計算機一台、電子磅秤一台等物，均係供被告丙○○及共同正犯「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所用之物；扣案之現金三萬二千元，則係被告丙○○與「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項犯罪所得財物，亦均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收。
４不予沒收之說明：
扣案行動電話一具（門號：0000000000）係被告乙○○所有，供其犯幫助販賣第一級毒品罪所用之物，因與正犯無共同犯罪之意思，不適用該責任共同之原則。另扣案之大、小黑色手提袋各一只，雖同在被告丙○○與「阿南」上開住處房間陽台外冷氣窗口扣得，然較之其他扣案之分裝袋、電子秤、計算機等物可供販賣者分裝、秤重及計價之功用而言，扣案手提袋在性質上與販賣毒品犯罪並無必然關聯，被告丙○○亦否認為其所有及供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物；而由本件警起獲扣案之海洛因一大包五小包（警局秤重合計毛重四十八點三公克、淨重四十六點三公克）、二小包（警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、計算機一台、電子磅秤一台、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物時，係分裝於上開大小黑色手提袋內並藏置於上開房屋房間陽台外冷氣窗口，其旁尚有海洛因一小包（警局秤重毛重零點五公克、淨重零點二公克），且當時警在該屋門外喊話達一小時之久未獲被告等人置理方強行破門進入而查獲，是由上開查獲情形觀之，堪認應係屋內被告丙○○於警敲門之際，為隱匿犯行而於倉促間將原置放在房間內之海洛因、分裝袋及電子秤等物裝入上開手提袋內，再藏置於冷氣窗口，則該二只手提袋既僅係為隱匿犯罪事證而臨時使用，尚與本件犯行無涉，且非屬必須沒收之違禁物品，自均毋庸為併為沒收之諭知。
六、不另為公訴不受理諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丙○○與姓名年籍不詳綽號「阿南」之人，共同居住在臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三，並以該處為販賣毒品之據點，意圖販賣而在該處共同持有第二級毒品安非他命等情，因認被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款亦規定甚明。再者犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，亦有最高法院五十三年台上字第六五六號判例可資參照。
（三）公訴人認被告丙○○涉犯右開意圖販賣持有第二級毒品罪嫌，無非係以扣案第二級毒品安非他命重量為毛重三十五點六公克之事證為論據。訊之被告丙○○堅決否認上開犯行，辯以：該物係在「阿南」房間陽台查扣，與其無關。
（四）經查：１本件警於被告丙○○與「阿南」同居之上開房屋陽台外冷氣窗口查扣之物，除
前述之海洛因、分裝袋、計算機及電子磅秤等物之外，尚有分裝於上開大小黑色手提袋內之第二級毒品安非他命一小包（毛重零點七公克，淨重○點四公克）、二包（毛重三十四點九公克，淨重三十二點七公克）及充為施用安非他命之器具一組等物。上開扣案之安非他命既係在被告丙○○與「阿南」共同之居所查獲，且與被告丙○○及「阿南」意圖販賣而共同持有之海洛因同置於手提袋內並藏置於該屋陽台外冷氣窗口，雖不能遽為排除其持有上開物品之可能性。惟該等扣案安非他命數量雖非少數，然亦非多達明顯可認必非供個人施用而係作為販賣使用之程度，而此部分亦未如前開經論斷之意圖販賣而持有第一級毒品部分有實際上販賣行為可資印證，是在別無其他積極事證佐參之情形下，尚不得遽認被告丙○○確係基於販賣之意圖而持有之，否則不無流於推斷臆測之嫌。再參酌警尚在手提袋內扣得充為施用安非他命之器具一組，而被告丙○○於本件查獲後經採集尿液檢驗結果，亦呈安非他命類陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及臺北市政府警察局萬華分局煙毒麻藥案件尿液委驗單存卷可據（見原審卷㈠第一二一至一二二頁），顯見被告丙○○確有施用第二級毒品安非他命之行為。是依卷存事證，僅能認定被告丙○○係基於施用毒品之目的而持有扣案安非他命，在查無其他積極事證之情形下，尚不得遽認其係基於販賣之意圖而持有之。
２被告丙○○經採尿檢驗查獲施用第一級毒品及第二級毒品犯行後，經檢察官送
勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十一年十月十八日以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號就其所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見第原審卷㈡第二一九頁）及本院被告全國前案紀錄表附卷可稽。而被告持有扣案之安非他命係施用安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品罪所吸收而不另論罪，故其持有安非他命部分亦應為上開不起訴處分效力所及。從而在欠缺刑事訴訟法第二百六十條所定得就已不起訴處分之同一案件再行起訴要件之情形下，公訴人就被告丙○○已不起訴處分確定之持有安非他命同一案件再行起訴，於法容有未合，依前開之說明，原應為公訴不受理之諭知，惟公訴人認此部分與前開經起訴論科之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十三年六月四日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官黃聰明法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國九十三年六月四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。