裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第521號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更（一）字第五二一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳國輝 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院九十二年度訴字第一六○號，中華民國九十三年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一六六一五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之 海洛因 （驗後合計淨重伍拾玖點壹壹公克）沒收銷燬之，扣案海洛因（壹大包伍小包、貳小包、壹小包）之外包裝、大型分裝袋捌拾伍個、分裝袋玖拾陸個（含大型拾參個、中型貳拾伍個、小型拾參個及特小型肆拾伍個）、計算機壹臺、電子磅秤壹臺、現金新臺幣參萬貳仟元均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號為不起訴處分確定（不構成累犯）。
二、乙○○約於民國九十一年八月二十八日前一周，至姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子位於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三住處一同居住後，即與「阿南」基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，在上開處所，共同持有「阿南」所有之海洛因伺機販賣。嗣於九十一年八月二十八日， 陳明 雄與姓名年籍不詳綽號「 阿妹 」之成年女子欲購買海洛因施用，乃由「阿妹」使用 陳明雄 所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話聯絡，甲○○亦基於幫助「阿南」販賣第一級毒品之犯意（業經原審以幫助販賣第一級毒品判處有期徒刑十一年確定），介紹陳明雄及「阿妹」向「阿南」購買，並將所有之上開行動電話交由「阿南」直接與「阿妹」等人洽商購買事宜。同日晚間六時五十分許，陳明雄、「阿妹」即依約定與友人 張輝宏 駕車至「阿南」上開住處樓下，並撥打甲○○之行動電話，甲○○接獲電話後，乃帶同乙○○及「阿南」下樓與陳明雄見面；陳明雄即當場將價款新臺幣（下同）三萬二千元交付「阿南」。而「阿南」於點收後，因欲外出，乃將該款項交付乙○○，並囑乙○○帶陳明雄至樓上拿取海洛因。乙○○遂與陳明雄及甲○○一同回到上開屋內，由乙○○自房間內取出海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克）交付陳明雄。陳明雄於取得海洛因後，自行下樓離去，惟甫至樓下，即為據報持搜索票在現場埋伏等候之警員逮捕，並在陳明雄身上起出購得之海洛因六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克，淨重十一點九公克），同時帶同陳明雄上樓至「阿南」及乙○○上開居處搜索，再於該屋房間陽台外之冷氣窗口，起獲「阿南」及乙○○共同持有之海洛因一大包五小包（經警局秤重合計毛重四八點三公克、淨重四六點三公克）、二小包（經警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、一小包（經警局秤重毛重○點五公克、淨重○點二公克），（以上警局秤重合計六四點六公克、淨重六○公克，與法務部調查局合併鑑驗秤重毛重六五點○五公克〈淨重加包裝重〉、淨重五九點一一公克，略有出入，乃操作度量衡準度所生差異）及供「阿南」與乙○○共同販賣海洛因所用而屬「阿南」所有之計算機一台、電子磅秤一台及大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自乙○○身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告即上訴人乙○○固坦承約於九十一年八月二十八日前一周，即與綽號「阿南」男子共同居住於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三房屋，後於同年月二十八日晚間，為警在上址房間陽台外之冷氣窗口，查獲上開海洛因及計算機、電子磅秤、大型分裝袋等物，並自身上起出三萬二千元等情，然矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當時只是借住在那裡，未與「阿南」共同販毒。案發當日我沒有下樓，也沒帶陳明雄上樓。扣案物品是在「阿南」房間陽台旁隔壁冷氣窗上起獲，不是在我所居住的房間內查獲。而扣案物品經鑑定結果，都沒有我的指紋，可見不是我所有的。警詢筆錄係警員先行製作，才由我依照筆錄唸出；且當時毒癮發作，身心不適，第二次警詢筆錄亦未錄音，警詢筆錄應不具證據能力。又陳明雄警詢所供係屬傳聞證據，又未經具結及對質，亦不具證據能力；且陳明雄先後對於案情細節陳述不一，自不得據以認定被告有販賣之犯行等語。
二、惟查：
（一）被告於第一次警詢時供稱：警方在屋內冷氣窗口查獲的一大一小黑色手提包（內有海洛因等物），全部是綽號「阿南」所有。我和「阿南」、甲○○確實有在一樓跟與「阿妹」及張輝宏一同前來購買海洛因的陳明雄在住處一樓碰面。我知道有人要買，但不知誰要買。「阿南」要我跟甲○○一起帶陳明雄上樓拿海洛因，我就從客廳內取出四包海洛因給陳明雄。因為「阿南」要出去，所以「阿南」把錢交給我，真正賣海洛因的是「阿南」，我只是幫忙而已，有人要買海洛因時，我就協助帶人上樓拿毒品。我有吸食海洛因習慣，但在場的甲○○、 陳文財 、 陳可俞 是否有吸食習慣，我不清楚。警方當時查獲冷氣窗口藏有毒品時，我雖然說是我的，但其實我有說不是我的，可是警方懷疑，所以我隨口說是我的，其實是「阿南」的等語（見偵查卷第二三頁背面至第二五頁）；及至偵查中供稱：是「阿南」叫我交毒品給陳明雄，並向他收三萬二千元（見偵查卷第九九頁背面）；嗣於檢察官向原審聲請羈押時供稱：是「阿南」要我把海洛因交給陳明雄，並收三萬二千元，海洛因是「阿南」的，是陳明雄聯絡買的。「阿南」有在賣海洛因，「阿南」不在時才委由我交給買主，並代收價款等語（見聲羈字第五一一號卷第四頁背面至第五頁背面）。被告於警詢、原審羈押訊問時已坦承：案發時確與「阿南」、甲○○在上開住處一樓，與「阿妹」、陳明雄等人碰面，並依「阿南」指示，與甲○○一起帶陳明雄上樓拿取海洛因，同時於屋內客廳將海洛因交付陳明雄。乃因「阿南」正欲外出，遂將陳明雄交付之三萬二千元交由被告保管。「阿南」平日即有販賣海洛因，倘於「阿南」外出時，則委由被告交付買主毒品，並代收價款等情。
（二）雖被告於原審及本院均辯稱：第一次警詢自白未依法錄音，並因適逢毒癮發作，意識不清，該次自白應無證據能力。惟訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；司法警察官或司法警察詢問被告時，準用之，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二分別定有明文。查證人即製作被告警詢筆錄之警員 楊卓昌 於本院本審證稱：被告九十一年八月二十九日上午五時二十分之警詢筆錄是我製作的，警詢筆錄是事先製作好後，才叫被告照唸而錄音，因為九十一年當時，並未硬性規定製作筆錄需錄音，因此錄音帶都需要由我們承辦人員自己買，但警詢筆錄從頭到尾製作下來需要三、四個鐘頭，全程錄音則需要三、四捲錄音帶，不得已才在製作筆錄完後再錄音，以節省錄音帶，後來才硬性規定需從頭錄到尾。製作筆錄當時，被告並沒有毒癮發作的情形，被告當時只有流鼻涕，沒有意識不清的情形，被告如果有毒癮發作而癱在那裡意識不清，我們也根本沒辦法問，何況被告既能照筆錄內容一模一樣唸出來，足見被告當時意識至為清楚等語（見本院本審卷九十三年九月二十一日筆錄第六頁至第七頁）。固足認被告第一次警詢錄音係於警員詢問被告並製作筆錄完畢後，再由警員及被告依筆錄所載內容進行錄音，並未全程連續錄音，核與刑事訴訟法第一百條之一第一項規定不合。然刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」而刑事訴訟法第一百條之一第一項規定之立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度以及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院八十八年度台上字第五七六二號、八十九年度台上字第三八七八號判決意旨參照）。本件警員於製作被告第一次警詢筆錄時，係依被告陳述記載，亦無刑求逼供，為證人楊卓昌結證在卷；被告於原審亦坦承第一次警詢筆錄內容，確與被告所供相符（見原審卷二第五一頁）。再被告第一次警詢錄音帶，經原審勘驗結果為：警員詢問及被告回答之內容與筆錄所載相符。由被告回答內容可聽出部分與筆錄文字完全相同，該等部分應係依已記載之筆錄內容陳述，但警員問話時會反覆詢問問題重點以確認被告之回答，而被告回答之意思亦與筆錄所載相同。其中被告回答偵查卷第二四頁背面第四行後，警員又追問「據陳明雄說是六包，為何你說是四包？」被告答：「我拿給他的是四包而已」，警員再問：「你拿給他是四包是嗎？」被告答：「對」等部分未記載於警詢筆錄上（見原審卷二第六六頁）；另於偵查卷第二四頁背面回答施用海洛因前，警員曾稱：「你現在一直在流鼻涕，像這個你是吸食什麼毒品？」（見原審卷二第六八頁）。依上開勘驗結果及證人楊卓昌所稱，警員雖於製作筆錄後，再進行錄音，然於錄音程序中，警員對被告所供有不清楚之處，仍加以反覆詢問，被告當時雖因毒癮致有流鼻涕現象，然對警員所問，均能答詢清楚，並能正確無誤唸出筆錄內容，顯見被告於製作第一次警詢筆錄時，並無意識不清之情形。則被告第一次警詢筆錄既在意識清楚之自由意志下陳述，筆錄記載亦與被告供述相符，警員係因刑事訴訟法實施之初，警局尚未全面規定依法錄音，致違反全程連續錄音之規定，並非藉規避錄音進行非法取供，本院審酌警員違反錄音規定未對被告造成訴訟上防禦實質之不利益，及被告所涉本件販賣第一級毒品罪，危害社會重大，應認被告第一次警詢筆錄具有證據能力。
（三）證人陳明雄於警詢供稱：「阿妹」都是用我的0000000000號行動電話聯絡買賣事宜，由「阿妹」先代墊三萬二千元購買海洛因，並將錢交給我，由我直接將三萬二千元再交給「阿南」，而「阿南」則囑付交代乙○○及甲○○帶我上樓拿海洛因。到七樓後，係由乙○○以身上自備鑰匙打開大門，我及甲○○、乙○○進入屋內後，乙○○進入房間拿出六包海洛因（毛重十三點八公克、淨重十一點九公克）給我。「阿妹」在到達前，是撥打甲○○的0000000000號行動電話聯絡買賣海洛因，但接聽的是「阿南」。除了收錢的「阿南」以外，另外「阿南」還交代乙○○、甲○○二人帶我上樓拿毒品等語（見偵查卷第三九頁背面至第四十頁背面）。
（四）證人陳明雄於原審先後證稱：「九十一年八月二十八日下午，我和張輝宏及阿妹一起開車去買海洛因，是阿妹先打電話去約，約在土城市○○路查獲地點買，錢是我和阿妹一起出的，總共三萬二千元，但我不知道可以買多少毒品。到了約定地點，是阿南在等我們，他們有二、三人在樓下等我們，是我拿著錢下車去買，阿南拿到錢就走了，他交代二個我不認識的人，帶我上樓去拿毒品。我為何會在警詢中說是乙○○自己拿鑰匙開門進去，可能是因為時間隔太久了，我現在記不得了。我有拿到毒品，毒品是從房間內拿出來的，因為我在客廳等。我下樓遇到警察盤檢，我就帶警察上樓找，並指出是哪一戶。」、「0000000000號行動電話是我的，當天我確實有將這支電話借給阿妹打電話給阿南買海洛因，我和阿妹、張輝宏先約在基隆，在開車去中央路找阿南買毒品，是阿妹介紹阿南的，當天我是第一次看到被告二人。阿妹打電話給誰我不清楚，但聽她講話的內容對象是阿南。」、「案發當天傍晚是跟阿妹、張輝宏三人去土城市○○路拿海洛因，我下車拿三萬多元給阿南，當時是阿妹指給我看一個站在馬路邊的人，叫我把錢拿給他，後來阿南沒跟我上去，是別人帶我上去，應該是阿南交代的，進房子後，就有男的拿海洛因給我。我好像有見過在場的被告（即被告乙○○），應該是被查獲時見到的，他不是阿南，錢也不是交給他，我也忘記他是否就是當天帶我上去拿海洛因的人，只記得見過面，拿海洛因給我的我也不知道是否就是乙○○。自那天之前沒有見過乙○○，也不知道甲○○是誰，警詢筆錄記載我知道他們的名字，但我不認識他們，怎麼知道他們的全名，我不確定當天帶我上去的是乙○○，那可能不是我講的吧，我簽筆錄之前沒有看過，警察沒有刑求我。我在偵查中所言均實在，當時我說沒見過乙○○，是指在當天之前沒見過他。」、「案發當天我把錢給阿南後，就跟和阿南下來的人帶我上去。我看過乙○○及甲○○，但不確定當天是否是他們帶我上去的，帶我上去拿毒品的好像有一個或兩個人。當天是一個人帶我上去的，我不確定帶我上去和拿毒品給我的是同一個人，在警詢說是被告二人帶我上去，是因為我們一起被抓到，其他的人我都不認識，在警局我跟他們銬在一起，所以我只認識他們，我在警詢時不確定是他們。阿妹在聯絡時，我不確定阿妹打電話的對象有乙○○及甲○○，因為我只聽到她叫對方阿南。」等語（見原審卷一第六三頁至第六四頁；第九九頁至第一○一頁；原審卷二第三二頁至第三四頁；第二四○頁至第二四四頁）。
（五）證人陳明雄於警詢證稱：案發當日係由「阿妹」以0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，並由陳明雄直接將三萬二千元交付「阿南」，再由「阿南」囑付被告及甲○○帶同陳明雄上樓拿取海洛因。及至「阿南」住處後，即由被告以鑰匙打開大門，進入房間拿出六包海洛因交付陳明雄。及至原審雖仍證稱：案發當日確由「阿妹」以行動電話與「阿南」聯絡購買海洛因，並由「阿南」吩咐他人帶同陳明雄上樓，並於阿南住處拿取海洛因，然不能確定被告是否即為帶同上樓及交付毒品之人，並僅於案發時見過被告。證人陳明雄警詢、原審所稱，顯有不符。再證人陳明雄警詢不利於被告之供述，係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，亦未經具結。然陳明雄警詢筆錄係於九十一年八月二十八日二十一時許為警查獲後所製作，經警以違反毒品危害防制條例之犯罪嫌疑人加以逮捕，並以犯罪嫌疑人之身分製作筆錄，並非以證人身分而為詢問，自無具結之必要，該筆錄已屬合法製作。又陳明雄於原審自承：警詢時未受刑求等不正方法取供（見原審卷二第三四頁），且經原審勘驗陳明雄警詢錄音帶結果，均為一問一答方式進行，其中除：１警詢筆錄記載：我及許、蘇進入屋內後，蘇進入另一房內拿出六包海洛因等語（見偵查卷第四十頁），勘驗結果為：到七樓「 阿煌 」就打開門後拿六包海洛因給我等語（見原審卷二第六九頁），並未明講被告進入另一房間（惟其意旨與警詢筆錄相同，詳見後述）。２警詢筆錄記載：接聽之人除甲○○外，還有「阿南」等語（見偵查卷第四十頁背面），勘驗結果為：應該都是「阿南」在講等語（見原審卷二第七十頁），並未言及與同案被告甲○○在電話中談論毒品之事。３警詢筆錄記載：甲○○及乙○○均是販毒的一份子」（見偵查卷第四十頁背面），勘驗結果為：我不知道（見原審卷二第七十頁）外；其餘陳明雄回答內容意旨與警詢筆錄所載相同（見原審卷二第六九頁）。按本件警員係先逮捕陳明雄後，經陳明雄帶同至上開房屋內查獲屋內之被告、甲○○、陳文財及陳可俞等四人，此經證人陳明雄、陳文財一致證述在卷，並經被告及同案被告甲○○供認無誤。則以當時同遭查獲之人數不多，證人陳明雄應無誤認之虞。且依警詢錄音帶所示，陳明雄於提及被告時，均係以閩南語稱為「阿煌」，經警詢問在一樓與何人會合時，陳明雄亦答稱係「阿煌」，警員再緊續詢問所稱「阿煌」為何人時，陳明雄亦明確指出係指被告，並表示尚有甲○○一同會合，足見陳明雄於警詢中確能具體指明被告及甲○○二人（見原審卷二第六九頁）。再被告於第一次警詢坦承：當時陳明雄有跟我及「阿南」、甲○○在樓下見面，然後由我及甲○○帶陳明雄上樓，再由我交付海洛因給陳明雄等情，及至偵查中亦供稱：「阿南」打電話叫我下樓，帶陳明雄、甲○○上樓，因樓下要刷卡才能進入等語（見偵查卷第一一二頁背面）；迨至原審供稱：我那天是下樓帶甲○○一個人上來，因為甲○○打電話給我等語（見原審卷二第三一頁）。同案被告甲○○於原審供稱：陳明雄是打電話給我，問我人在何處，我說我在土城，陳明雄就來找我，乙○○是跟陳明雄本來就認識，但我當時並不知道，陳明雄到時打手機跟我聯絡，但不知道是誰接的，我沒接到。我在玩牌所以沒下樓，是乙○○下去的，陳明雄就跟乙○○一起上來。當天的海洛因我不知道是誰的，但乙○○好像有說是他的等語（見原審卷二第二○六頁至第二○七頁）；迨至本院本審證稱：我跟「阿南」、陳明雄及乙○○都是朋友，案發前被告與陳明雄曾經打過牌等語。同案被告甲○○雖於原審否認本身涉案，而語帶保留，然於警詢、原審及本院均指稱被告有下樓帶陳明雄上來之事，核與證人陳明雄於警詢供述情節相符。則證人陳明雄警詢所稱既係出於自由意志，並與筆錄記載相符，復與被告於警詢、偵查及原審自承下樓帶陳明雄上樓之事實相符。且同案被告甲○○於原審及本院本審均稱被告與陳明雄案發前即已相識，陳明雄竟於原審證稱：案發前不曾見過被告，復對是否由被告下樓帶至「阿南」住處，並交付海洛因，供述反覆不一，復不明確，顯係事後迴護被告之詞。足見陳明雄於警詢所為陳述，顯具有特別可信之情形，並為證明被告本件犯罪事實存否所必要，依法得為認定犯罪事實之證據。
（六）證人陳明雄於警詢陳稱：是拿鑰匙開門的；及至原審改稱：好像有按電鈴等語，先後並不相同。惟此乃如何進入該處之細節，且被告自行以鑰匙開門或因有人在屋內而按電鈴，均屬一般進入住宅之常態，證人陳明雄一時記憶未臻清晰，亦屬常情。又證人陳明雄警詢筆錄經勘驗結果為：被告到達七樓進入屋內後，另打開門後拿出海洛因交付，與被告於警詢自白：自客廳內拿海洛因交付，尚有不同。然證人陳明雄於購買海洛因後，旋遭查獲，於警詢時印象清晰，應無誤記之虞。況被告亦可能為免遭認定與阿南共同持有存放於房間內之扣案毒品，而供稱係自客廳拿取（與「阿南」共同持有之說明另詳見後述），自以證人陳明雄所稱為可採。再證人陳明雄另稱被告進入屋內，打開門後拿出海洛因，被告既係打開屋內房門，顯係自房間內拿出無疑。證人陳明雄雖未以詞語明說自房間內拿出海洛因交付，但真意足以認定（上開警詢筆錄此部分未逐字依證人陳明雄所述記載，但意旨應無不同）。
（七）同案被告甲○○之0000000000號行動電話與陳明雄之0000000000號行動電話於案發前有多次通話情形，亦有臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢報表在卷可參（見第二五一號偵查卷第八頁至第十二頁）。證人張輝宏亦於警詢、偵查中證稱：當時確有開車載陳明雄及「阿妹」前去上址，但我在車上休息，不知詳情（見偵查卷第四五頁、第一○○頁背面），復於警詢陳稱：知道陳明雄與「阿妹」是去買海洛因（見偵查卷第四五頁）等情，亦足以佐證「阿妹」確有以陳明雄之行動電話與同案被告甲○○之行動電話聯絡，再由張輝宏開車載往之事實。
（八）同案被告甲○○於原審所供，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，得為證據；且甲○○於本院本審審理時亦以證人身分到庭結證，並經被告及辯護人當庭詰問，亦無礙於被告對質詰問權。雖甲○○於本院本審證稱：陳明雄到現場後，我有下樓去接他，因陳明雄要上去玩牌，而乙○○所住的公寓大門及電梯出入需要插卡片，「阿南」叫一個人拿卡片跟我一起下樓去接陳明雄，「阿南」所叫跟我一起下樓的那個人我不曉得他的名字，但不是乙○○，乙○○沒有下去等語，核與原審所供不符。然甲○○自承案發時與被告為朋友關係，本無誣指被告之必要，亦無於警詢誤認之可能。甲○○於本身所涉幫助販賣毒品罪確定後，始改稱案發時係與一不詳姓名之人一同下樓帶同陳明雄上樓，應係事後迴護被告之詞，不足採信。
（九）本件經警逮捕陳明雄時，於陳明雄身上起獲之白色粉末六小包（經警局秤重合計毛重十三點八公克、淨重十一點九公克），並帶同陳明雄上樓後，在上開房屋房間陽台外之冷氣窗口，起獲白色粉末一大包五小包（經警局秤重合計毛重四八點三公克、淨重四六點三公克）、二小包（經警局秤重合計毛重二公克、淨重一點六公克）、一小包（經警局秤重毛重○點五公克、淨重○點二公克），（以上警局秤重合計六四點六公克、淨重六○公克，與法務部調查局鑑驗秤重毛重六五點○五公克〈淨重加包裝重〉、淨重五九點一一公克，略有出入，乃操作度量衡準度所生差異）及供被告、「阿南」二人販賣海洛因所使用屬「阿南」所有之計算機一台、電子磅秤一台及大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物，復自被告身上起獲販賣海洛因所得款項三萬二千元，另在同案被告甲○○身上起獲甲○○所有之行動電話一具（門號：0000000000）。上開查扣之白色粉末經法務部調查局鑑定結果，確係毒品海洛因，驗後合計淨重為五十九點一一公克，有該局九十一年十月二十四日調科壹字第○六○○○六五六八號鑑定通知書（見偵查卷第十二頁）及臺北市政府警察局萬華分局九十二年十一月二十一日北市警萬分刑字第○九二六四七三八一○○號函（見原審卷二第一七○頁至第一七一頁）在卷可稽。而於案發當日，確於陳明雄身上查獲六包海洛因，及於被告身上取出三萬二千元，亦據被告於警詢及證人陳明雄於原審供明在卷，且扣案海洛因數量龐大，計算機一台、電子磅秤一台及大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個等物，均屬供販賣所用之物，益見被告自白曾將海洛因交付陳明雄，並自「阿南」收取陳明雄交付之三萬二千元價款，確與事實相符。
（十）被告於第一次警詢供稱：「阿南」要我跟甲○○一起帶陳明雄上樓拿海洛因，我就從客廳內取出四包海洛因給陳明雄等語；證人陳明雄則於警詢陳稱：我將三萬二千元再交給「阿南」，而「阿南」則囑付交代乙○○及甲○○帶我上樓拿海洛因。我及甲○○、乙○○進入屋內後，乙○○進入房間拿出六包海洛因等語。被告就交付陳明雄海洛因數量，核與陳明雄所稱不符。惟證人陳明雄本無虛稱購得海洛因數量之必要，且警員係於現場在陳明雄身上起出六包海洛因，復於被告身上扣得三萬二千元，自應以陳明雄所稱：以三萬二千元向阿南購買海洛因，並由被告交付六包海洛因為可採。
（十一）本件雖未查獲「阿南」、「阿妹」等人，然依被告自白、證人陳明雄、同案被告 許文鍾 所供及扣案物品所示，本件係「阿妹」以陳明雄之0000000000號行動電話撥打同案被告甲○○之0000000000號行動電話與「阿南」聯繫後，於九十一年八月二十八日十八時五十分許，與陳明雄及友人張輝宏共同駕車至「阿南」上開住處樓下後，撥打甲○○之行動電話通知「阿南」，並由甲○○帶同被告及「阿南」下樓會合，陳明雄即依「阿妹」指示，出面交付「阿南」三萬二千元款項，「阿南」則將該款項交付被告，同時指示被告帶同陳明雄上樓拿取海洛因。被告遂與陳明雄及甲○○一同回到上開屋內，由被告自房間內取出海洛因六小包交付陳明雄至灼。
三、被告另稱：未與阿南共同持有扣案之海洛因等語。惟查：
（一）上開扣案海洛因、分裝袋及電子磅秤等物，係於被告與「阿南」共同居住位於臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三房屋之房間陽台外冷氣窗口起獲，已如前述。雖當時屋內除被告外，尚有同案被告甲○○、證人陳文財、陳可俞等人，然在場之人僅有被告與「阿南」共同居住該屋，而甲○○、陳文財、陳可俞均否認持有上開海洛因；被告於原審羈押訊問時亦自承：於「阿南」不在時，代為交付毒品；本件亦係被告帶同陳明雄上樓後，由被告自房間內取出特定數量之海洛因交付，足證被告對屋內扣得之海洛因係與「阿南」共同持有至灼。
（二）上開房屋係由 徐玉珍 具名向 楊惠鈴 租賃，有房屋租賃契約書在卷可參（見原審卷一第一○六頁至第一○七頁），證人徐玉珍亦於原審證稱：乙○○是我同鄉的朋友，我租屋給我的朋友「 阿雄 」居住，後來乙○○也搬過去住等語（見原審卷一第一二八頁），固足認被告只是暫時借住該處。然被告既與「阿南」同件行為，縱被告僅係借住該處，亦無解於共同販賣之罪責。
（三）扣案物品雖經鑑定結果，並無存留被告指紋，固有內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十四日刑鑑字第○九二○○二○一三三號鑑驗通知書可參（見原審卷一第八八頁）。然被告及「阿南」本得以持藉他物（如紙張、布匹、衣物等）拿取扣案物品，而不致留下指紋。況本件經警查獲陳明雄後，至上址七樓之三喊話敲門，屋內之人未加理會達一個小時多，始經警請求消防局到場支援剪斷門鎖進入，有搜索扣押筆錄為憑（見偵查卷第八頁），並經被告供認不諱（見原審卷二第二五六頁），被告亦有充份時間將扣案毒品等物藏放，並能小心避免留下可資辨識之指紋。自不得以上開鑑定結果，即認被告未共同持有扣案物品。
四、按販賣毒品罪，如以營利為目的，而非法販入或賣出，有一於此，犯罪即已成立，縱有因故無法高於購入原價出售，而以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院二十五年度非字第一二三五號判例、九十二年度臺上字第三四四號判決、九十二年度臺上字第三八二三號判決意旨參照）。本件雖無證據證明「阿南」購入扣案海洛因之價格，致無從比較被告與阿南販賣陳明雄海洛因價格之價差。惟本件陳明雄確係以三萬二千元代價，向「阿南」購入六包海洛因，且「阿南」與被告共同持有之扣案海洛因（包含交付陳明雄遭查獲部分），驗後合計淨重達五九點一一公克，已超過供個人施用毒品所需之量，並經警扣得電子磅秤及為數甚多之分裝袋等計量分裝工具，顯見被告與「阿南」自始即有將扣案之海洛因販賣他人。再海洛因係政府嚴加查禁之毒品，價格甚高；無論販賣或轉讓，均屬重罪行為。設非至親好友，或出於牟利，斷無甘冒刑罰重罪，而以原價轉讓他人。本件陳明雄及「阿妹」係撥打甲○○之行動電話，始能與「阿南」聯繫，足認陳明雄等人與「阿南」或被告均屬素昧平生，被告與「阿南」竟仍以三萬二千元代價，販賣陳明雄六包海洛因，自係基於營利之意圖無疑。依上開說明，無論被告與「阿南」販入海洛因與販賣陳明雄之價格為何，均已構成販賣海洛因罪行。
五、被告自承：於有人向「阿南」購買毒品時，即幫忙帶人上樓至該屋內拿毒品等語；且本件被告並已實際參與「阿南」與「阿妹」海洛因買賣過程中交付之行為，復與「阿南」共同持有上開海洛因，並能應「阿南」指示，自行至屋內取出海洛因交付買受之人，「阿南」尚將交易所得款項交付被告保管，足證被告與「阿南」間有共同販賣海洛因之犯意聯絡，並已參與構成要件行為，自應論以共同正犯。事證明確，被告與「阿南」共同販賣第一級毒品海洛因犯行堪以認定。
六、證人陳文財雖於警詢供稱：我知道被告是在販賣毒品等語（見偵查卷第三二頁至第三三之一頁）；及至原審改稱：九十一年八月二十八日我被查獲時，有我及甲○○、陳可俞、乙○○等四人在裡面。警詢筆錄的記載，是警察跟我說有人在賣，我說不曉得，我說你說是就是，他就寫上去了。我不認識陳明雄，被查獲時也沒看到陳明雄。當時我在客廳，只要有人出入，我都看得到等語（見原審卷二第二四五頁至第二四九頁）。證人陳文財於原審雖語帶保留，並與警詢所供不符，然證人陳文財於警詢、原審所稱，均不影響被告確有本件犯行。至被告聲請傳訊證人陳文財、陳可俞、陳明雄，以查明被告是否曾帶同陳明雄上樓？及陳明案發情形。惟證人陳明雄、陳文財已於原審到庭證述明確，並經被告、辯護人當庭詰問，依法不得再行傳喚。又本件事證已明，亦無傳喚陳可俞到庭之必要。
七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（九十二年七月九日修正公布，000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例，並未修正上開條項）。被告與「阿南」間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，本件被告於案發時並無前科，乃因向「阿南」之人借住房屋，始與阿南共同販賣海洛因，並僅販賣一次，所得亦僅有三萬二千元，縱處以最低刑度無期徒刑，仍屬過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
八、原審論罪科刑，固非無見。惟（一）毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，而現金新臺幣本身即為我國貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，如所得現款全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；其餘財物如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院九十三年度台上字第一三六五號判決意旨參照）。本件被告販毒所得現金三萬二千元既已扣案，自無以財產抵償之餘地。另其餘計算機等財物均已扣案，亦無於不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之餘地。然原判決就上開扣案現金及其餘財物均宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，自有未合。（二）毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶運輸，亦係供運輸毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院八十八年度台上字第五○三三號、九十一年度台上字第二○六二號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項雖採義務沒收主義，但該條未規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，即應回歸適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號判決意旨參照）。則就扣案之第一級毒品海洛因，除已交付陳明雄之六小包外包裝所有權，已因交付而移轉陳明雄，不得沒收外，其餘被告與「阿南」共同持有之海洛因外包裝，即應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。原判決漏未宣告沒收，亦有未當。（三）警局就查扣之第一級毒品海洛因分別秤重，所加總之重量與法務部調查局（將全部海洛因混合鑑驗秤重，並作平均純度測試，已無從分別計重）鑑驗秤重略有差異，乃操作度量衡準度所生差異，有臺北市政府警察局萬華分局九十二年十一月二十一日北市警萬分刑字第○九二六四七三八一○○號函在卷可參（見原審卷二第一七○頁）。原判決未說明不符之原因，亦有未洽。（四）被告犯罪情狀，尚堪憫恕，原審未酌減其刑，亦屬不當。被告上訴，否認犯罪，固無理由。惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、販賣次數、數量、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之海洛因（法務部調查局驗後合計淨重五九點一一公克），均係被告販賣第一級毒品犯罪查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬。而扣案毒品之外包裝，除其中已交付陳明雄之六小包外包裝，已因交付而移轉陳明雄，不得沒收外，其餘均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案之大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）、計算機一台、電子磅秤一台等物，均係供被告及「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所用之物；扣案之現金三萬二千元，則係被告與「阿南」犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪所得財物，亦均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。另扣案行動電話一具（門號：0000000000）係同案被告甲○○所有，並供甲○○犯幫助販賣第一級毒品罪所用之物，因與正犯無共同犯罪之意思，不適用該責任共同之原則。至扣案之大、小黑色手提袋各一只，雖同在被告與「阿南」上開住處房間陽台外冷氣窗口扣得，然較其他扣案之分裝袋、電子磅秤、計算機等物可供販賣者分裝、秤重及計價之功用而言，扣案手提袋在性質上與販賣毒品罪並無必然關聯，被告亦否認為其所有並供本件販賣第一級毒品所用之物；且由本件員警起獲扣案之海洛因一大包五小包、二小包、計算機一台、電子磅秤一台、大型分裝袋八十五個、分裝袋九十六個（含大型十三個、中型二十五個、小型十三個及特小型四十五個）等物時，係分裝於上開大小黑色手提袋內並藏置於上開房屋房間陽台外冷氣窗口，旁邊尚有海洛因一小包，當時員警在該屋門外喊話達一小時之久未獲被告等人置理方強行破門進入。是由上開查獲情形觀之，應係屋內被告於警敲門之際，為隱匿犯行而於倉促間將原置放在房間內之海洛因、分裝袋及電子磅秤等物裝入上開手提袋內，再藏置於冷氣窗口，則該二只手提袋既僅係為隱匿犯罪事證而臨時使用，尚與本件犯行無涉，亦非屬必須沒收之違禁物品，自均不得為沒收之諭知。
九、公訴意旨另以：被告與姓名年籍不詳綽號「阿南」之人，共同居住在臺北縣土城市○○路○段○○○號七樓之三，並以該處為販賣毒品之據點，意圖販賣而在該處共同持有第二級毒品安非他命等情，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款亦有明定。
（二）公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非以扣案之第二級毒品安非他命重量為毛重三十五點六公克為論據。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：該等安非他命係阿南所有，並在「阿南」房間陽台查扣等語。
（三）查本件員警於被告與「阿南」同居之上開房屋陽台外冷氣窗口查扣之物，除前開之海洛因、分裝袋、計算機及電子磅秤等物之外，尚有分裝於上開大小黑色手提袋內之第二級毒品安非他命一小包（毛重零點七公克，淨重○點四公克）、二包（毛重三四點九公克，淨重三二點七公克）及充為施用安非他命之器具一組等物。該等扣案之安非他命既係在被告與「阿南」共同之居所查獲，復與被告及「阿南」意圖販賣而共同持有之海洛因同置於手提袋內，並藏置於該屋陽台外冷氣窗口，被告應與「阿南」共同持有該等安非他命。惟該等扣案安非他命數量雖非少數，然亦未多達明顯足認係作為販賣使用之程度，且案內亦無任何證據證明被告及阿南有共同意圖販賣而持有該等安非他命。參以員警亦同時在上開手提袋內扣得供施用安非他命之器具一組，而被告於本件為警查獲後，經採集尿液檢驗結果，亦呈安非他命類陽性反應，有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書及臺北市政府警察局萬華分局煙毒麻藥案件尿液委驗單存卷可據（見原審卷一第一二一頁至第一二二頁），顯見被告確有施用第二級毒品安非他命之行為。依卷存事證，僅能認定被告係意圖施用而持有扣案安非他命。公訴人僅依扣案安非他命，即認被告係意圖販賣而持有，要屬速斷。
（四）被告經採尿檢驗結果，確有施用第一級毒品及第二級毒品犯行後，並經檢察官檢察署檢察官於九十一年十月十八日以九十一年度毒偵字第三四三一號、第三四九○號就其所犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪為不起訴處分確定，有該不起訴處分書（見原審卷二第二一九頁）及本院被告全國前案紀錄表附卷可稽。而被告持有扣案之安非他命係施用第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品罪所吸收，不另論罪。則被告持有安非他命部分，亦應為上開不起訴處分效力所及。本件既無刑事訴訟法第二百六十條所定得就已不起訴處分之同一案件再行起訴之要件，公訴人就被告已不起訴處分確定之持有安非他命同一案件再行起訴，依上開法條規定，原應諭知公訴不受理。惟因公訴人認此部分與前開經起訴論科之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國九十三年十月廿八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十三年十月廿八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。