裁判字號：臺灣高等法院88年海商上字第5號民事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度海商上字第五號
上訴人日本商 山田 產業株式會社法定代理人山田裕訴訟代理人張炳煌律師上訴人友宏航業有限公司（COSTARNAVIGATIONCORP）法定代理人LIN訴訟代理人 李夏菁 律師上訴人怡樺船務代理股份有限公司
設台北市○○○路○號十二樓之十兼法定代理人甲○○被上訴人彰鶴企業股份有限公司兼法定代理人乙○○右四人共同 劉文崇 律師訴訟代理人複代理人 許寶方 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十六日台灣台北地方法院八十七年度海商字第一六號判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人友宏航業有限公司、怡樺船務代理股份有限公司及甲○○連帶給付美金柒拾貳萬伍仟陸佰柒拾伍元及遲延利息部分，及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人日本商山田產業株式會社後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，上訴人友宏航業有限公司部分，發回臺灣臺北地方法院；其餘部分日本商山田產業株式會社股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人彰鶴企業股份有限公司應給付上訴人日本商山田產業株式會社美金陸拾壹萬伍仟貳佰元及自民國八十六年七月二十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
上訴人日本商山田產業株式會社其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除廢棄發回部分外），由上訴人日本商山田產業株式會社負擔二分之一，餘由被上訴人彰鶴企業股份有限公司負擔。
本判決第三項於上訴人日本商山田產業株式會社以新臺幣陸佰伍拾柒萬元或等值之華南商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但彰鶴企業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹仟玖佰陸拾捌萬陸仟肆佰元為日本商山田產業株式會社預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人即被上訴人日本商山田產業株式會社（下稱山田產業）部分：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分，於右開第二項範圍內廢棄。
㈡被上訴人乙○○與彰鶴企業股份有限公司（以下簡稱彰鶴公司）應與其他被上
訴人連帶給付上訴人美金六十一萬五千二百元及自民國八十六年七月二十日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願以現金或等值之華南商業銀行無記名式可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠對於怡樺船務代理股份有限公司（以下簡稱怡樺公司）及甲○○主張之法律關係為侵權行為，對於彰鶴公司及乙○○主張委任、損害賠償及侵權行為。
㈡原審既准許公示送達，已生送達之效力，至於友宏航業有限公司（以下簡稱友
宏公司）所爭執者係原審應否准為公示送達，依最高法院五十五年台抗字第三二六號判例之意旨，其不許抗告，即不得請求發回更審。而且友宏公司登記之董事有二名，為 林清乾 及甲○○，二人均為法定代理人，而甲○○為本件被上訴人之一，對甲○○之送達可謂對友宏公司之送達。
㈢乙○○與彰鶴公司本身無法申請銀行開出信用狀，乃商請上訴人代為申請日本
紀陽銀行開出信用狀與新加坡進利公司，本質上係上訴人受乙○○與彰鶴公司之委任，申請開出信用狀以授信予乙○○與彰鶴公司，買賣僅係為申請銀行開出信用狀之形式上契約關係。
㈣上訴人否認曾以郵寄、傳真、電報或任何方式指示怡樺公司放貨，且甲○○及
乙○○在偵查中，對於依據何文件放貨，前後說詞不一。怡樺公司及甲○○雖主張其得依據荷渡指圖書交貨予彰鶴公司，惟荷渡指圖書並非出具予友宏公司及怡樺公司，且於美金八十餘萬元貨款未獲支付前，上訴人在無任何擔保情況下，不會指示運送人將貨物交付予彰鶴公司！況且，假若上訴人要指示運送人放貨，上訴人應直接指示運送人或其在台灣之船務代理人，文件之收受者絕不應是彰鶴公司。 依林 群弼教授之說明，荷渡指圖書之物權效力在日本實務界，向採否定說之見解。日本學界之通說亦同此見解。荷渡指圖書既非運送契約，亦非載貨證券，故彰鶴公司不得僅憑荷渡指圖書請求交付貨物，運送人友宏公司、代理行怡樺公司及其負責人甲○○等亦不得僅見荷渡指圖書，即將貨物交付與未持有載貨證券之人。再者，荷渡指圖書上記載的貨物，僅有五一○．九八公噸，並非所有貨物（一千公噸），縱然該荷渡指圖書為放貨之指示，怡樺公司、甲○○、友宏公司卻將貨物即一千公噸礦砂全部交付與彰鶴公司，亦屬違法。
㈤倘怡樺公司之主張：「本件放、提貨時，山田產業並非貨物之所有權人」能成
立，則上訴人當時既非載貨證券持有人兼船貨所有權人（當時持有載貨證券之銀行始為系爭貨物所有權人），則上訴人山田產業對於系爭貨物並無處分權，運送人友宏公司及船務代理人怡樺公司應遵從載貨證券持有人（當時為銀行）之指示，故不能依上訴人之指示放貨予彰鶴公司。因此，縱然上訴人當時曾指示怡樺公司放貨予彰鶴公司，該指示亦屬無效，怡樺公司及友宏公司均不應遵從，否則即應對當時之載貨證券持有人兼所有權人即銀行負侵權行為損害賠償責任。依據最高法院七十六年台上字第七七一號判例及學者 楊仁壽 見解，縱然系爭貨物在上訴人取得載貨證券前已不能回復占有或已為第三人善意受讓者，上訴人縱不因受讓系爭載貨證券而取得系爭貨物所有權，亦因取得載貨證券而受讓侵權行為損害賠償債權。
㈥對被上訴人主張之抗辯：
⒈怡樺公司及甲○○辯稱：「怡樺公司依運送人指示代為交付貨物之行為依法
其效果當然直接及於運送人本身，而與怡樺公司無涉。」前開抗辯與甲○○在刑事偵訊中所稱不同，係與乙○○勾結，擅作主張放貨與彰鶴公司。
⒉怡樺公司及甲○○辯稱：對於載貨證券持有人不能成立過失侵權行為，僅有
成立故意侵權行為之可能，此係怡樺公司斷章取義曲解最高法院七十三年台上字第六八八號之判決意旨。
⒊怡樺公司主張公司法人不能成立民法第一百八十四條第一項之侵權行為類型
，與最高法院八十四年台上字第一五三二號判決意旨不符，本件甲○○執行業務所為之侵權行為，即為怡樺公司本身之侵權行為。
乙、上訴人友宏航業有限公司（下稱友宏公司）部分：
一、聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
二、陳述：㈠上訴人怡樺公司及甲○○之上訴效力已及於上訴人友宏公司，被上訴人山田產業以上訴人之上訴狀未經認證，認上訴人之上訴不生效力，於法不合。
㈡原審送達之地址係為「ＲＯＯＭＣ２，２３１Ｆ；ＵＮＩＴＥＤＣＥＮＴＥ
Ｒ９５ＱＵＥＥＮＳＷＡＹ，ＨＯＮＧＫＯＮＧ」，該地址之「２３１Ｆ」即「二百三十一樓」，明顯為錯誤之地址，因此原審之各項通知當然無法送達，且其所為公示送達地址自屬錯誤，其公示送達並不合法，為維持審級制度請發回原法院重新審理。
㈢山田產業起訴時主張係載貨證券之持有人乃貨物之所有權人，於準備程序終結
後，主張基於受讓損害賠償之債權請求，上訴人不同意山田產業所為訴之變更或追加。
丙、上訴人怡樺公司、甲○○、被上訴人彰鶴公司及乙○○部分：
一、聲明：
Ａ、上訴聲明（怡樺公司、甲○○）㈠原判決關於不利於上訴人怡樺公司及甲○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人山田產業在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢倘受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
Ｂ、答辯聲明（彰鶴公司及乙○○）㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：㈠怡樺公司並非本件載貨證券之簽發人，充其量僅居運送人在卸載港之代理人地
位而己，此參考本件所涉台灣台北地方法院八十九年度訴字第六三八號刑事偽造文書等案件，怡樺公司之負責人甲○○九十年二月十六日審理期日之供述可知。依最高法院八十年度台上字第三四四號及七十三年度台上字第六八八號判決意旨，怡樺公司為法人，無由與甲○○「過失」侵害被上訴人山田產業之貨載所有權。縱然怡樺公司等有所謂侵權之可能，然系爭二批船貨各於八十五年七月九日及同年月三十一日運抵目的港，旋即應山田產業以「荷渡指圖書」指示放、提貨，斯時山田產業猶未取得訟爭載貨證券，不得主張載貨證券所表彰之貨物所有權，如何能謂怡樺公司及甲○○侵害山田產業對該等貨物之所有權？㈡山田產業允諾提供銀行保證函，待彰鶴公司領貨並銷售得款再行還款乙節，亦
有山田產業不爭執確係其製發之傳真信函及「荷渡指圖書」為證。證人即山田產業顧問 大場襄 （NOBORUOBA）君於本件所涉另案刑事偵查程序八十六年九月二十五日訊問期日，就檢察官所訊：「〈提示被告證物二、三（即傳真信函）〉這是否你寫，發出來的？」時，明白證稱：「是的，都是我發出。」等語，再就所訊：「〈提示證六指示交貨書（即荷渡指圖書）〕何人發此函，上簽名何人簽？」時，復證稱：「這可能是公司的章，，，，上面簽名TAKI是山田公司的科長，但此函內容是我寫的．．．」等語，而「荷渡指圖書」右下角所鈐蓋山田產業公司章之印文與證人 大場襄君 當場提出平時置於日本之山田產業公司章印文是否相符乙節，證人大場襄君亦坦承：「跟公司章內左上角這枚是相符的。」等語可知。系爭第一批船貨於八十五年七月九日運抵目的港，並交付彰鶴公司後，山田產業旋即於同年月十五日透過其顧問大場襄君致函彰鶴公司詢問系爭第二批船貨之處理，試問：倘系爭第一批貨載非經山田產業同意放（提）貨，山田產業豈能不指摘怡樺公司等，竟猶溫言徵詢彰鶴公司對第二批貨載之處理意見？依民法第九十八條規定，暨最高法院十九年上字第二八號判例意旨，該傳真信函及荷渡指圖書應作對上訴人有利之解釋。更依 林群弼 教授就「荷渡指圖書」之法律意義及其在日本之用途所為鑑定說明揭示：「『荷渡指圖書』，．．其意義相當於中文之『交貨指示單』，英文之deliveryorder（簡稱D/O），．．．」，另參楊仁壽先生著「航運法律」揭載：「『小提單』．．．是從航運先進國家慣用語DeliveryOrder翻譯而來，一般簡稱D/O。
就字義而言，譯之為『提貨通知書』．．．其法律性質究屬如何？．．．一、小提單為提取貨物通知之證明文件．．．」等語，益證山田產業前揭傳真信函及「荷渡指圖書」等確屬放貨及提貨之書面指示。
㈢山田產業一九九六年六月七日向日本紀陽銀行聲請並由該銀行開發第ＬＣ00
00000號信用狀明載受益人係訴外人進利公司；嗣於同年月十七日日本時間下午十四時五八分傳真DEBITNOTE（即帳單）向進利公司請求收取佣金等情觀之，縱被上訴人與進利公司間容或有所謂授信關係，然彰鶴公司充其量僅係本件貨物買賣所指定交貨之利益第三人而已。試問：倘山田產業未曾允諾事先安排信用狀開狀銀行出具保證函供進利公司指定之彰鶴公司於目的地港提領系爭貨物，山田產業豈有傳真並函寄前揭荷渡指圖書予彰鶴公司？蓋斯時山田產業亦猶未收受本件貨款。而且依本件信用狀第二頁特別條款明載：「Thiscreditistransferable.」（譯文為：「本信用狀可轉讓。」）等語，以此證諸系爭貨載之供貨廠商即本件貨載之託運人金貝國際有限公司（下稱金貝公司）於一九九六年六月二十九日製作之商業發票下端揭載：「L/CNO.SIN/TFR/96/13TRANSFERABLEL/CNO.LC0000000（應係『LC0000000』之誤繕）」等語，顯見進利公司業將信用狀轉讓與供貨廠商即金貝公司。進利公司當無可能於供貨廠商金貝公司以之於香港押匯取款後，再持以向新加坡豐隆銀行押匯取款，反之亦然。末者，觀本件信用狀揭載：「FOLLOWINGDOCUMENTS
AREREQUIRED:‧‧‧4InspectioncertificateissuedbyYamadaSangyo
Co.,Ltd.signedbyM.Taki,‧‧‧」（譯文為：「須具備下列文件：‧‧‧4山田產業出具經M.Taki君簽署之檢驗證明書‧‧‧」），而被上訴人前已寄送一紙經山田產業署名鈐印之檢驗證明書，核其名章與山田產業認為真正之檢驗證明書相符。
㈣縱認怡樺公司等應就本件負賠償責任，其損害賠償額當以「交付時目的地之價
值」計算之。山田產業徒以所謂八十五年七、八月之鋼原料指數含混主張，自非可採。蓋該所謂物價統計月報上所載台灣地區躉售物價基本分類指數表及台灣地區躉售價格及價比表，確與本件FERROSILICONMETAL（中國硅鐵）無涉，且該價格係以七十六年至八十五年間累積平均價格計算，亦與所謂「交付時」目的地價格迥異。此外原審法院未據被上訴人主張，即逕援引民法第二百十三條第二項之規定判決怡樺公司等應以金錢負連帶損害賠償責任，已違反民事訴訟法第三百八十八條之規定。末者，依山田產業所提商業發票記載每公噸美金八百元之價格，乘以實際進口硅鐵噸數即九百九十三點二六公噸，計得本件貨物總價為美金七十九萬四千六百零八元，扣除被上訴人不爭執業經彰鶴公司陸續支付予其之美金二萬五千二百元、十五萬元及二萬八千八百元等，其僅得請求美金五十九萬零六百零八元。
理由
一、上訴人山田產業起訴主張：民國八十五年五月十日，被上訴人乙○○與上訴人山田產業在臺北市○○路第一飯店洽談，乙○○提出之交易方案為被上訴人彰鶴公司向中國大陸購買FERROSILICON（鐵矽砂）一千公噸，總價美金八十萬元（不含稅），貿易方式為：⑴山田產業為買受人，向乙○○之新加坡進利公司買受上開貨物，由山田產業往來銀行開出信用狀予進利公司。⑵進利公司再以山田產業開出之信用狀，向其往來之新加坡銀行申請轉開信用狀，以該信用狀向中國大陸廣東省某公司購買上開貨物，指定交貨予臺灣之彰鶴公司。⑶廣東省之出賣人於貨物裝船後，持提單等文件押匯提兌進利公司申請開出之信用狀，進利公司再押匯提兌山田產業開出之信用狀，彰鶴公司則須將貨款電匯予山田產業，山田產業再付款予日本開狀銀行贖單（提單等文件），再將提單背書交付彰鶴公司在台灣提貨。⑷山田產業之佣金為百分之三。上述交易在本質上，係山田產業授信予彰鶴公司（因山田產業在日本往來銀行有足額之授信額度，能以買方身分申請開出信用狀予進利公司，進利公司始能申請轉開信用狀予大陸出賣人）。議定交易後，進利公司於五月廿日傳真估價發票（PROFORMAINVOICE）予山田產業，山田產業即於六月七日申請往來銀行紀陽銀行（KIYOBANK）東京分行開出跟單信用狀予進利公司，進利公司即申請轉開信用狀予廣東省之出賣人公司。其後，於八十五年六月廿四日彰鶴公司匯出山田產業應得佣金美金二萬五千二百元予山田產業，至八十五年六月廿九日第一批貨五一○‧九八公噸鐵矽砂在天津裝船運往臺灣高雄港，第二批四八九‧○二公噸則在同年七月廿四日運往臺灣臺中港，從六月廿五日開始至七月初，乙○○即一再要求山田產業給予其擔保提貨書，以便能不需提單即可向運送人提領貨物，惟因彰鶴公司或乙○○遲遲不將貨款電匯予山田產業以便向開狀銀行贖單，山田產業不能率爾出具擔保提貨書使其將貨物全部提走而予婉拒。至八十五年八月十九日進利公司向新加坡豐隆銀行（HONGLEONGBANK）押匯紀陽銀行開出之信用狀，紀陽銀行付款予押匯銀行豐隆銀行後，於九月三日轉而要求山田產業付款贖單，山田產業發現押匯所需單據中之「驗貨證明書」（INSPECTIONCERTIFICATE）必須由山田產業簽發，山田產業始發現該驗貨證明書係屬偽造，因信用狀開狀銀行對於押匯文件之真偽不負審查之責，依信用狀統一慣例仍須付款贖單，山田產業只得給付全部押匯款項予紀陽銀行贖回全部跟狀押匯單據。詎料乙○○不僅偽造驗貨證明書押匯取得信用狀款項，且不知以何非法手段，竟能在無提單及擔保提貨書情況下，將貨物全部提走，山田產業多次向乙○○及彰鶴公司請求給付貨款，僅獲得給付十五萬元美金。友宏公司係載貨證券簽發人兼運送人，將運送之貨物交付予非載貨證券持有人，應就貨物之喪失無法交付負損害賠償責任，其對原法院之公示送達不得抗告，故其請求發回更審為無理由；上訴人怡樺船務代理股份有限公司乃友宏公司之履行輔助人，與其負責人即上訴人甲○○，及被上訴人彰鶴公司及其負責人乙○○等人共同侵害山田產業就載貨證券所表彰貨物所有權，應依民法第二十八條、一百八十四條、公司法第二十三條規定，連帶賠償山田產業之損失；乙○○及彰鶴公司另應依民法第五百四十六條及第二百二十六條規定負責；爰請求怡樺公司、甲○○、彰鶴公司及乙○○連帶賠償美金七十二萬五千六百七十五元及遲延利息。上訴後，於本院準備程序終結後，在言詞辯論時另主張山田產業縱不因受讓系爭載貨證券而取得貨物所有權，亦因取得載貨證券而受讓侵權行為損害賠償債權（本院按：山田產業起訴請求金額原為美金七十二萬五千六百七十五元及遲延利息，原審判決友宏公司、怡樺公司及甲○○應如數連帶給付，而駁回山田產業對彰鶴公司及乙○○之請求，山田產業、友宏公司、怡樺公司及甲○○各對其敗訴部分上訴，山田產業上訴後減縮對彰鶴公司及乙○○請求之金額為美金六十一萬五千二百元及遲延利息）。
二、上訴人友宏公司主張原審之送達程序不合法，請求廢棄判決發回原審法院，並不同意山田產業所為訴之變更或追加。上訴人怡樺公司、甲○○、被上訴人彰鶴公司及乙○○抗辯：本件所謂三角貿易之流程實係山田產業由向其有業務往來並有授信額度之日本銀行陸續申請開立信用狀（LETTEROFCREDIT）予訴外人新加坡進利公司（即以進利公司為信用狀受益人），進利公司收受後再將該信用狀轉讓與供貨廠商，以之購買系爭硅鐵，俟供貨廠商將貨物裝載上船並以該紙轉讓信用狀押匯取得信用狀款項後，山田產業應另安排由日本之信用狀開狀銀行出具銀行保證函供彰鶴公司於目的地港提領系爭貨物；山田產業以其與日本開狀銀行間之信用狀授信額度供進利公司使用，其藉此獲取之對價即係山田產業得向訴外人進利公司收取信用狀金額百分之三之佣金，至彰鶴公司則係於銷貨得款後（約於山田產業向前揭信用狀開狀銀行辦理付款贖單後三十日），本於利害關係人之身分電匯還款予山田產業。山田產業於八十五年六月七日向日本THEKIYOBANK,
LTD.聲請並由該銀行開發信用狀，金額美金八十四萬元予訴外人進利公司，山田產業於同年月十七日之日本時間下午十四時五八分傳真DEBITNOTE向進利公司收取佣金美金二萬五千二百元，彰鶴公司嗣以利害關係人之身分，於八十五年六月二十四日將前揭款項如數電匯予山田產業，故山田產業與新加坡進利公司間容或有所謂授信關係，惟山田產業與乙○○及彰鶴公司間卻無直接契約存在，即彰鶴公司充其量僅係本件買賣指定交貨之利益第三人，山田產業以委任契約責任相繩，遽依民法第五百四十六條、第二百二十六條規定，請求乙○○及彰鶴公司應對其賠償損害，有重大誤會。又山田產業就其所主張上訴人等共同侵害其就系爭載貨證券所表彰之貨物所有權無法舉證，況山田產業在未取得載貨證券前並非物之所有權人，如何能謂怡樺公司及甲○○侵害山田產業對該等貨物之所有權等語置辯。
三、廢棄發回部分：㈠按「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定
：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院五十二年度台上字第一九三Ｏ號判例參照）。上訴人友宏公司為外國公司，其上訴狀固未經我駐外單位認證，山田產業否認其為真正，但因山田產業起訴主張友宏公司、怡樺公司及甲○○應連帶負擔侵權行為損害賠償責任，原審並判決該三人應負連帶賠償責任，依前揭規定，上訴人怡樺公司及甲○○之上訴效力已及於上訴人友宏公司。
㈡次按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決而將該事件
發回原法院。但以維持審級制度認為必要時為限。」民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又「上訴人既係因未合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院六十九年台上字第三七五二號判例參照）。本件原審送達上訴人友宏公司之地址為「ＲＯＯＭＣ２，２３１Ｆ，ＵＮＩＴＥＤＣＥＮＴＥＲ，９５ＱＵＥＥＮＳＷＡＹ，ＨＯＮＧＫＯＮＧ」（原審卷第二五五頁），而據怡樺公司向臺灣省交通處基隆港務局陳報友宏公司總公司所在地為「ＲＯＯＭ
Ｃ２，２３／Ｆ，ＵＮＩＴＥＤＣＥＮＴＥＲ，９５ＱＵＥＥＮＳＷＡＹ，ＨＯＮＧＫＯＮＧ」（原審卷第一一七頁），送達地址之「２３１Ｆ」即「二百三十一樓」，為錯誤之地址，因此原審之各項通知當然無法送達（原審卷一六八頁背面），其所為公示送達地址亦為錯誤（原審卷第一五五頁），公示送達並不合法。故上訴人友宏公司未能就本件為第一審之準備及辯論，係未受合法通知，乃原審竟為一造辯論，其訴訟程序即有重大瑕疵，友宏公司不同意由本院併為審理，為維持上訴人友宏公司之審級利益及審級制度之必要，爰將原判決廢棄發回原審法院，另為適當之處理。至於山田產業抗辯友宏公司登記之董事為林清乾及甲○○，二人均為法定代理人，而甲○○為本件被上訴人之一，對甲○○之送達可謂對友宏公司之送達云云；因怡樺公司與友宏公司之法人人格既非同一，如對甲○○為送達時未表明其為友宏公司之法定代理人身分，何能謂對甲○○之送達即係對友宏公司之送達？山田產業之抗辯，委無可採。
四、山田產業係日本公司，怡樺公司及彰鶴公司則係根據我國法律設立之公司，而甲○○及乙○○係我國國籍之人民，是本件訴訟具有涉外因素，故對於兩造間法律關係應適用之準據法，自應依法院地法即我國之涉外民事法律適用法定之。山田產業對怡樺公司及甲○○部分主張之法律關係為侵權行為，對彰鶴公司及乙○○部分主張委任契約之損害賠償及侵權行為，依涉外民事法律適用法第六條第二項及第九條，分別以行為地法及侵權行為地法為準據法，本件侵權行為地在台灣（於高雄港及台中港放貨於彰鶴公司），委任契約行為地亦在台灣（台北市○○路第一飯店洽談），故應以我國之法律作為準據法，合先敘明。本件兩造之爭點為㈠怡樺公司、甲○○、彰鶴公司及乙○○是否應對山田產業負侵權行為之損害賠償責任。㈡山田產業與彰鶴公司或乙○○間是否存有委任關係。
五、怡樺公司、甲○○、彰鶴公司及乙○○是否應對山田產業負侵權行為之損害賠償責任？㈠山田產業主張其與乙○○洽談之三角貿易，及八十五年六月二十九日第一批貨
五一○‧九八公噸鐵矽砂自天津運至臺灣高雄港，同年七月二十四日第二批貨四八二‧二八公噸鐵矽砂自天津運至臺灣臺中港，均由彰鶴公司提領貨物之事實，業據其提出發票、信用狀、臺灣銀行匯出匯款折換水單、運送人即上訴人友宏公司簽發之載貨證券等為證（原審卷第十三至十九頁），彰鶴公司亦自認提領貨物之情（原審卷第二百十七頁）。除關於付款放貨之時間，上訴人怡樺公司、甲○○、被上訴人彰鶴公司及乙○○均抗辯山田產業允諾先提供銀行保證函讓彰鶴公司提貨，待彰鶴公司銷貨得款再還款，怡樺公司係依指示放貨外，餘均不爭執；故山田產業主張載貨證券仍在其持有中，彰鶴公司並非憑載貨證券提領貨物，彰鶴公司將貨物提走並處分完畢迄未付款之部分，堪信屬實。㈡怡樺公司放貨與彰鶴公司，其主張係依據與山田產業之顧問大場襄之傳真信函
及山田產業所出具之荷渡指圖書；山田產業則認荷渡指圖書並不具有指示放貨之效力，怡樺公司無端放貨與彰鶴公司，係侵害山田產業就載貨證券所表彰之貨物所有權。
⒈就荷渡指圖書之真實正言，證人即山田產業顧問大場襄（NOBORUOBA）於本
件所涉台灣台北地方法院八十九年訴字第六三八號刑事偽造文書案件八十六年九月二十五日訊問期日，就檢察官所訊：「〈提示被告證物二、三（即傳真信函）〉這是否你寫，發出來的？」時，明白證稱：「是的，都是我發出。」等語，再就所訊：「〈提示證六指示交貨書（即荷渡指圖書）〉何人發此函，上簽名何人簽？」時，復證稱：「這可能是公司的章，，，，上面簽名TAKI是山田公司的科長，但此函內容是我寫的．．．」等語，而「荷渡指圖書」右下角所鈐蓋山田產業公司章之印文與證人大場襄當場提出平時置於日本之山田產業公司章印文是否相符乙節，大場襄亦坦承：「跟公司章內左上角這枚是相符的。」等語，可知荷渡指圖書確係山田產業所簽發。
⒉山田產業與彰鶴公司往來之傳真信函（原審卷第六十八、六十九頁，被證三
、四），山田產業爭執彰鶴公司之翻譯內容，認為被證三之：「PLEASEADVISEMEWHATKINDDOCUMENTINGYOUWANTANDFORMWITHOUTKIYOBANK'SLETTEROFGUARANTEE」應譯為「沒有銀行的保證函，請告訴我，你想要什麼樣的文件及形式？」。而且認為被證四之第四段：「THISB/LNOTIFYISYAMADASANGYOANDNOTDESCRIBEDBANKNAMEENYWHERE.THINKING.ITWILLBEABLETORELEASECARGOTHATTHEREISL/GOFYAMADASANGYO'SL/G.ANDTHENIWILLSENDYOUTHENOTICEOFACCEPTANCEFORRELEASECARGO」應譯為「載貨證券上的受通知人為山田產業株式會社，而不是任何地方的銀行名字（ENYWHERE應是ANYWHERE之誤）。
如果有山田產業株式會社出具的保證函，應該就能放（提）貨。我會寄給你放貨用的受貨通知」。由上可知，在傳真信函中山田產業並未談及付款之事，僅就交貨事宜而聯絡。而且山田產業從被證三之「沒有銀行的保證函，請告訴我，你想要什麼樣的文件及形式？」，再至被證四之「我會寄給你放貨用的受貨通知」，再至交付荷渡指圖書於彰鶴公司，怡樺公司抗辯其係依據山田產業出具之荷渡指圖書而放貨乙節，堪信屬實。
⒊系爭之荷渡指圖書經送請國立台灣大學法律學系鑑定，國立台灣大學檢送該
院林群弼教授對於荷渡指圖書之中文法律意義及此等文書在日本之用途為函覆。林教授之鑑定報告明文：「荷渡指圖書‧‧‧其意義相當於中文之交貨指示單，英文之deliveryorder（簡稱D/O）‧‧‧『荷渡指圖書』者，乃指發行人向其貨物保管人發行，委託其將貨物之全部或一部，交付予證券合法持有人之證券也」，而所謂之「D/O」，參楊仁壽先生著「航運法律」揭載：「『小提單』．．．是從航運先進國家慣用語DeliveryOrder翻譯而來，一般簡稱D/O。就字義而言，譯之為『提貨通知書』．．．其法律性質究屬如何？．．．一、小提單為提取貨物通知之證明文件．．．」等語，可證荷渡指圖書確係放貨之證明。
⒋山田產業主張倘若要指示放貨，則應指示運送人或其台灣之船務代理人，文
件之收受者絕非彰鶴公司云云，惟山田產業與彰鶴公司間因存有委任關係（理由詳見本判決理由六），故彰鶴公司請求山田產業出具荷渡指圖書，供其提示怡樺公司請求放貨，亦符合雙方委任契約之約定。山田產業再主張依林教授之鑑定報告，荷渡指圖書於日本實務及日本學界通說認為其不具有物權之效力云云，惟是否具有物權之效力不妨礙本件荷渡指圖書屬交貨指示單之性質，怡樺公司本可依此放貨於彰鶴公司。山田產業又謂：甲○○及乙○○於台灣台北地方法院檢察署詐欺案件中，對於依據何文件而放貨，前後說詞不一。然如前所述，荷渡指圖書係延續傳真信函之意旨而來，怡樺公司本可依傳真信函放貨，惟之後因彰鶴公司持荷渡指圖書請求放貨，怡樺公司乃依荷渡指圖書放貨，故甲○○及乙○○所言無論依傳真信函或荷渡指圖書皆可，並無前後不一之情。
⒌山田產業主張荷渡指圖書上所記載之貨物，僅有五一○‧九八公噸並非所有
貨物皆載明其上，縱然該荷渡指圖書為放貨之指示，怡樺公司放掉未載明於荷渡指圖書上之貨物於彰鶴公司，亦屬違法云云。惟怡樺公司將未載明於荷渡指圖書上之四八九‧○二公噸貨物放貨給彰鶴公司，亦未侵害山田產業之權利。按「運送人係託運貨物之直接他主占有人，託運人則為間接自主占有人。在託運人將載貨證券交付於有受領權利之人以前，託運人仍為託運貨物之所有人，此所有權不因運送人將託運貨物轉託他人運送而受影響。‧‧‧因故意或過失不法侵害託運人或載貨證券持有人之權利時，託運人或載貨證券持有人得依運送契約或載貨證券之法律關係，請求第一運送人賠償損害，亦非不得依侵權行為之法律關係請求第二運送人為賠償。」（最高法院八十六年台上字第三一三五號判決可供參照）。查系爭二批船貨各於八十五年七月九日及同年月三十一日運抵目的港，旋即應山田產業以「荷渡指圖書」指示放、提貨，斯時山田產業猶未取得訟爭載貨證券，業據山田產業之訴訟代理人於本院八十九年十二月二十一日準備程序期日陳明：「八十五年九月三日與九月七日我們（即山田產業）付款才拿到單子（載貨證券）。」，參照前揭判決要旨，山田產業在貨物被提領時尚未取得載貨證券，託運人仍為託運貨物之所有人，如何能謂怡樺公司等侵害山田產業對該等貨物之「所有權」？就此山田產業抗辯：如依怡樺公司所主張，本件放、提貨時山田產業尚不得主張系爭載貨證券所表彰之貨物所有權（當時持有載貨證券之銀行始為系爭貨物所有權人），則山田產業對於系爭貨物並無處分權，因此縱然山田產業當時曾指示怡樺公司放貨予彰鶴公司，該指示亦屬無效，怡樺公司及友宏公司均不應遵從，否則即應對當時之載貨證券持有人兼所有權人即銀行負侵權行為損害賠償責任云云。惟彰鶴公司提示山田產業出具之荷渡指圖書及其與山田產業來往之傳真信函於怡樺公司請求放貨時，該傳真函既記載山田產業為「載貨證券之受通知人」，與載貨證券（提單）之記載相符，則山田產業以載貨證券受通知人身分出具荷渡指圖書指示放貨，怡樺公司係善意第三人，豈有不依指示放貨？至於怡樺公司是否應對當時之載貨證券持有人兼所有權人即銀行負侵權行為損害賠償責任，非本件審酌之範圍。
⒍山田產業再主張依最高法院七十六年台上字第七七一號判例意旨，其縱不因
受讓系爭載貨證券而取得系爭貨物所有權，亦應取得載貨證券而受讓侵權行為損害賠償債權云云。查山田產業遲至準備程序終結後，於言詞辯論意旨狀中方提出依損害賠償請求權之債權讓與而請求侵權行為之損害賠償，此點與山田產業於原審起訴狀中主張係基於貨物所有權人貨物被侵害而請求賠償不同，且有礙對造之防禦及訴訟之終結，友宏公司之訴訟代理人於本院行言詞辯論時且不同意山田產業所為訴之變更或追加，依民事訴訟法第二百七十六條之規定，應生失權之效果，山田產業就此所為之主張，尚非可採。矧最高法院七十六年台上字第七七一號判例略以：「交付載貨證券於有受領貨物權利之人時，其交付就貨物所有權移轉之關係，與貨物之交付，有同一之效力，固為海商法第一百零四條準用民法第六百二十九條所明定，惟此係就運送人尚未喪失其對貨載之占有（包括間接占有）之情形而言，倘貨載已遺失或被盜用，而不能回復其占有或已為第三人善意受讓取得者，則載貨證券持有人縱將載貨證券移轉與他人，亦不發生貨物所有權移轉之物權效力，充其量僅發生損害賠償債權讓與之問題」，其僅謂：「充其量僅發生損害賠償債權讓與之問題」，非謂載貨證券之受讓人必然取得損害賠償債權，蓋債權讓與除讓與行為外，仍要有雙方之讓與合意，山田產業對於受讓載貨證券時究否併已受讓損害賠償請求權之合意，未舉證以實其說，其執取得載貨證券率爾主張等同受讓損害賠償債權，亦無可採。
⒎綜上所述，怡樺公司依山田產業之指示將貨物交付彰鶴公司，並無侵害山田
產業之權利，而山田產業在取得載貨證券之前，貨物業經彰鶴公司提領並處分完畢（此為彰鶴公司所自承，參本院九十年二月一日準備程序筆錄），山田產業既已無法回復占有，從而山田產業主張怡樺公司及其法定代理人甲○○侵害山田產業就載貨證券所表彰貨物所有權，為無理由。而山田產業另主張持有載貨證券亦當然受讓侵權行為損害賠償債權，如前所述，亦為無理由。從而，山田產業請求怡樺公司、甲○○連帶負侵權行為損害賠償責任，即無理由，應予駁回。至於彰鶴公司因與山田產業成立委任契約（理由詳見本判決理由六），本可基於委任關係請求山田產業出具荷渡指圖書，請求放貨，自無侵害山田產業權利之理。而乙○○係彰鶴公司之負責人，提領貨物者乃彰鶴公司並非乙○○個人，乙○○亦無侵害山田產業權利之可言。
六、山田產業與彰鶴公司或乙○○間是否存有委任關係？㈠山田產業主張其與乙○○談妥之三角貿易關係，本質上係山田產業授信予彰鶴
公司（因山田產業在日本往來銀行有足額之授信額度，能以買方身分申請開出信用狀與進利公司，進利公司始能申請轉開信用狀與大陸廣東省之出賣人），徵之本件三角貿易最終目的之受貨人係彰鶴公司，並由彰鶴公司將佣金（百分之三）匯款與山田產業，彰鶴公司且與山田產業以傳真信函往來、山田產業出具荷渡指圖書以便彰鶴公司提貨等情，足證山田產業與彰鶴公司間確實存有委任關係，易言之，山田產業係為彰鶴公司處理事務（開發信用狀），符合民法第五百二十八條之規定，故山田產業請求彰鶴公司負委任契約之責，洵屬有據。彰鶴公司雖抗辯其係本於利害關係人之身分電匯佣金與山田產業云云，然匯款人既為彰鶴公司（原審卷第十七頁參照），彰鶴公司且自認系爭貿易最終之目的係為了讓彰鶴公司在臺灣提領貨物，彰鶴公司此部分之抗辯，自無可取。本件乃山田產業與新加坡進利公司間有買賣契約，貨物之指定受益人為第三人即彰鶴公司，貨款之負擔人亦為第三人即彰鶴公司，故具有第三人負擔及利益第三人之契約性質，山田產業與進利公司之間成立附第三人利益及負擔之買賣契約。參照最高法院五十八年台上字三五四五號判例：「以使第三人取得給付請求權為標的之契約（利他契約），乃要約人與債務人間之契約，在要約人與第三人之間，固常有其原因關係（對價關係）之存在，然此原因關係，與利他契約之成立，並不生影響，第三人無須證明其原因關係之存在。」，利他契約之原因關係即對價關係（即要約人與第三人之關係），與要約人及債務人間成立之契約即補償關係，各自獨立。山田產業（要約人）與進利公司（債務人）成立買賣契約，與山田產業與彰鶴公司（第三人）間之關係，並不相同。彰鶴公司抗辯縱山田產業與進利公司間容或有所謂授信關係，然彰鶴公司充其量僅係本件貨物買賣所指定交貨之利益第三人云云，係忽略利他契約之原因關係之存在，並不足採，山田產業與彰鶴公司間存有委任關係，與山田產業、進利公司間訂有買賣契約，並無矛盾之處。乙○○係代表彰鶴公司與山田產業進行磋商，效力及於彰鶴公司，乙○○個人與山田產業之間並無委任關係存在甚明。㈡按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出
時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責認之人時，委任人對於該應負責者，有求償權。」民法第五百四十六條定有明文。山田產業主張其因彰鶴公司未依約匯款供其向開狀銀行贖單，不得已乃自行付款贖單，雖雙方對是否應先由彰鶴公司付款後再贖單放貨有爭執，惟山田產業確已支出贖單款項為兩造不爭之事實，山田產業主張依委任契約之法律關係請求彰鶴公司負擔該筆費用，洵屬正當。惟其得請求者，僅係給付贖單之款項，而非貨物之價值。贖單之款項依山田產業自認係美金七十九萬四千六百零八元（原審卷第二十五至二十七頁），而稅金百分之五，屬處理委任事務支出之必要費用，自應由彰鶴公司負責，共計八十三萬四千三百三十八美元（000000*1.05=834338）。山田產業於本院言詞辯論筆錄中自認已收到連同佣金美金二十萬四千元（其中包括佣金美金二萬五千二百元，訴外人翁昭雄之匯款美金二萬八千八百元，已收取之貨款美金十五萬元），其中佣金美金二萬五千二百元係委任契約之報酬，山田產業本可取得，自不應扣除。故八十三萬四千三百三十八元扣除十七萬八千八百元（000000-00000=178800），總計美金六十五萬五千五百三十八元（000000-000000=655538），山田產業請求美金六十一萬五千二百美元，在該範圍內，自應准許。
七、綜上所述，山田產業基於委任關係請求彰鶴公司給付美金六十一萬五千二百元，及自起訴狀繕本送達以後之八十六年七月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審駁回其請求，尚有未洽，山田產業此部分之上訴為有理由，爰由本院將該部分廢棄，諭知如主文第三項所示。山田產業及彰鶴公司分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，並以一美金兌換三十二元新台幣之匯率折算之。至山田產業另基於侵權行為之法律關係，訴請怡樺公司、甲○○、彰鶴公司及乙○○等負連帶賠償責任，尚非正當，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審不察，判命上訴人怡樺公司、友宏公司及甲○○連帶給付，並為假執行之宣告，自有未洽。怡樺公司、友宏公司及甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，將友宏公司部分發回原審法院，並駁回山田產業對怡樺公司及甲○○之請求。至於山田產業請求乙○○負連帶賠償責任，亦為無理由，山田產業此部分之上訴為無理由，應駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
九、據上論結：本件友宏公司、怡樺公司、甲○○上訴有理由，而山田產業之上訴一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百五十一條第一項、第四百六十三條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月七日
民事第九庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官~FO;~T32;得上訴