裁判字號：臺灣高等法院89年重勞上字第11號民事判決
裁判日期：民國90年03月07日
裁判案由：確認僱傭關係存在
台灣高等法院民事判決八十九年度重勞上字第一一號
上訴人甲○○訴訟代理人 范振星 律師被上訴人泰安產物保險股份有限公司設台北市○○路○○○號法定代理人 陳朝亨 訴訟代理人 王坤成 律師右當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度重勞訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾柒萬捌仟伍佰元，及自八十八年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣玖萬參仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳拾柒萬捌仟伍佰元預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：一、原判決關於駁回上訴人在第一審確認兩造間之僱傭關係存在，及如附表一所示
金額及利息與如附表二所示金額及利息暨該部分假執行之聲請與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
二、前項廢棄部分，請求判決：
㈠確認被上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。
㈡被上訴人應給付上訴人如附表一所示之金額及利息。
㈢被上訴人應給付上訴人如附表二所示之金額及利息。
㈣上開第二、三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決相同者予以引用外，補陳略稱：一、按違反勞動契約或工作規則，情節重大者，依勞動基準法第十二條第一項第四
款規定固得不經預告而終止契約。惟按事業依其性質訂立之工作規則，依同法第七十條規定應報請主管機關核備後並公開揭示之。又工作規則經主管機關核備後，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。工作規則若經修正，其修正後，並應依上開法定程序報核，勞基法施行細則第三十七條第二項及第三十八條分別定有明文。勞基法此項規定乃屬強制規定，若未依此項規定制定工作規則，或經制定後未報請主管機關核備或核備後未公開揭示，參照附件內政部7
5.06.25台內勞字第四一五五七一號函釋、民法第七十一條前段及勞基法第七十一條規定，自不發生工作規則之效力。被上訴人雖訂有工作規則，並於工作規則內訂有「年度考績丁等或連續兩年考績丙等」及「依據個人及團體業績獎勵辦法，營業人員業績未達標準者，為違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，為其解僱原因。但該工作規則並無具體員工考績內容，或考績等級之評分、評等標準，亦無個人及團體業績評分、評等與具體內容。而於工作規則之外另行訂立「員工個人年終考績辦法」，及「個人及團體業績獎勵辦法」。而該「考績辦法」及「獎勵辦法」，並未經勞資雙方或兩造合意訂立者，乃被上訴人片面所制定者，自難認係勞基法第十二條第一項第四款所指之「勞動契約」。又該「考績及獎勵」兩項辦法，其內容又涉及勞基法第七十條第一項所列第二款規定之工資標準及其計算方法，第五款應遵守之紀律，第六款考勤、獎懲、升遷，第七款解僱、離職，第十一款其他事項等，原均屬工作規則應制定之事項，而各該事項雖得單項單獨制定其工作規則。即該兩項辦法，雖無工作規則之名，但均具有工作規則之實，且均與勞工之權益具有密切之利害關係，尤其作為「解僱之評分、評等之法定事由」，更足影響憲法上保障勞工之工作權、、工作機會、與勞工生活。故其制定後，自應報請主管機關核備並公開揭示，否則即不發生工作規則之效力。上開被上訴人片面訂立之「考績辦法」及「獎勵辦法」，均未報請主管機關核備，並為被上訴人所坦承，復為原判決所是認。即該兩項辦法，自難作為勞基法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則，情節重大之論據。奈原判決一面認定該兩項辦法，未經主管機關核備，一面依據該兩項辦法被上訴人片面計算上訴人之達成率及考評等，作為勞基法第十二條第一項第四款違反「工作規則」，「情節重大者」，及同法第十一條第五款勞工對於所擔任之工作「確不能勝任」之法定解僱事由之認定，其判決理由即不無前後矛盾，而有未合。
二、又被上訴人以經營保險為業之機構，即以要保人或被保險人交付保險費於被上訴人，被上訴人對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物為其經營之業務，因此被上訴人對於年度保險費之收入，自應承擔其賠款率、損失率，並負擔承保費用、人事管銷費用，與其他經營上必要開支等計算負其盈虧之投資經營者之風險或責任。上訴人則為其員工，受被上訴人僱佣從事工作獲致工資之勞工，自無負擔或承擔投資經營者風險之責任或義務。且保險契約係由被上訴人與要保人或被保險人所訂立，被上訴人本於誠信原則自難濫用權利，將其對於由不可預料或不可抗力之事故所致之損害，所應負之經營者之賠償責任或義務，轉嫁於為員工或勞工之上訴人。又為員工或勞工之上訴人僅對自己個人之行為負其責任，為雇主或經營者之被上訴人則不得實施「連坐法」，而使為勞工之上訴人就其他勞工或經營者應負擔或承擔之責任或義務負其共同或分擔之「連坐責任」。而被上訴人片面所訂立之上開員工個人年終考績辦法第六條規定：「個人年終考績以單位團體考績評估結果為分配基礎」，暨個人及團體業績獎勵辦法第三條規定：本公司個人淨業績為：每筆保費減直接成本減佣金減承保費用之總和。第二條規定：「本公司各險直接成本訂為：：：」，第四條「車險淨業績另依個人簽單滿期保費基礎之損失率折算之」等等，顯見被上訴人將其公司或經營者所應負之「直接成本」、「承保費用」、「保費基礎」、「損失率」等全部轉嫁於非經營者之勞工之上訴人負擔。個人年終業績則以單位團體考績評估結果為分配基礎，益見被上訴人濫用權利，並違背誠信與公平原則，而使為勞工之上訴人承擔經營者之責任，並使其負「連坐」責任。更何況任何人均不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益，並為勞基法第六條所明定。此乃嚴禁中間剝削。被上訴人違背此項強制規定，而片面巧立名目訂定佣金，剝削為勞工之上訴人，尤難謂合。被上訴人又以此等作為勞工之上訴人考績評等及核計百分率之考評依據。被上訴人為規避主管機關之審核，片面訂定跡近奴役勞工之條款，評定上訴人之達成率為三五點二二，考績為三五點五七分，再加入不公平且不合法之計算法，計算上訴人之發展潛能等考績，將上訴人列為丁等，以達其違法解僱之目的，自不具法律之效力。原判決竟依此被上訴人片面不合法之評等及其計算達成率之百分比分數，認定上訴人績效不良，已不勝任工作，並認定違反工作規則，情節重大，構成解僱之法定事由，自亦顯有未合。
三、再按被上訴人自八十七年四月一日起始適用勞基法，亦為被上訴人所坦承。被上訴人適用勞基法後，為規避即將退休之老員工龐大退休金給付壓力，乃於八十七年十二月十一日分別修訂「考績辦法」及「獎勵辦法」，俾資因應。本於不溯及既往之原則，自不得於事後制定條款，規範以前之行為，即雇主懲戒或解僱勞工，應以懲戒或解僱時，有明文可據者為限。茲退一步言，若認本件於法得適用上開兩項辦法，則亦應自八十七年十二月十一日之後，始有其適用，在此之前，自難適用該辦法。但被上訴人竟以八十八年度始得適用之辦法，計算評定上訴人八十七年度以前之達成率及其考績，並列上訴人之考績為丁等，
八十四、八十五年度之考績則均列為丙等，八十六年度考績乙等，自均有未合。原判決竟以此不實之考評數據作為裁判之論據，自亦同有違誤，而有未合。
四、按考績應以個人客觀保費總收入為準據，始符切合客觀觀察個人工作努力與否之公平原則。被上訴人竟違背此項公平誠信原則，並濫用權利，加諸多項經營者所應承擔之成本及費用奴役勞工，而坐享其更多之不當利益。並又以極不近情理之團隊連坐方式役使勞工，使勞工無法取得與客觀公平合理之工酬相符或一致之待遇。例如上訴人八十七年一月至十月之保費總收入為三百三十七萬餘元，係屬個人努力之成果，被上訴人賦予上訴人之年度責任額為一百一十二萬六千五百六十元，被上訴人竟片面加諸多項上訴人不應負擔或分職車險部科長 張佑宗 ，原職襄理 張良照 、 陳衛民 ，原職財務部副理 洪雪卿 ，原職水險部經理 鄭世傑 等，均強制調離其原熟練之工作，而轉調或調降至生疏部門而使其不適任，影響工作情緒與效率，迫使以不能勝任工作為由去職或解僱。上訴人亦復如此，上訴人原畢業於私立逢甲大學銀行保險學系，學有專長，原任內勤工作，並取得產物保險核保理賠人員資格。被上訴人未經上訴人同意，外調為展業人員，並任以被上訴人片面所定標準謂上訴人之業績未達其標準而強制調降上訴人之薪津二五％，迫使上訴人不能安於工作。
五、再依勞基法第十二條第一項第四款違反勞工契約或工作規則，情節重大者，其解僱自不須支付資遣費。同法第十一條第五款勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解僱，則須發給資遣費。兩者之間其法律效果大不相同。又勞工達到對所擔任之工作不能勝任時，即難謂非違反勞動契約情節重大之情形，因此兩者間之界限，顯難區分。惟本件被上訴人片面制定之「考績辦法」及「獎勵辦法」，並未經勞資雙方或兩造合意，自難視作「勞動契約」。又因其未報請主管機關核備，且其係濫用權利，違背公平誠信原則，而難以發生法律效果，被上訴人自難據為解僱之事由，既如前述。又縱認上訴人未達被上訴人片面所訂之績效標準，亦僅屬是否違約或違反工作規則之問題，自亦難認係上訴人不能勝任工作。更何況縱上訴人未達被上訴人片面所訂標準，亦係因可歸責於被上訴人所定計算標準有瑕疵，及其未依公平誠信原則，適才適所給予上訴人適當之工作機會所致，自亦難認係上訴人不能勝任工作。
六、按雇主依勞基法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則，情節重大之事由終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十內為之，同條第二項定有明文。被上訴人八十八年一月十二日公佈上訴人之達成率未達百分之七十五，而於八十八年三月廿五日始以（88）總人通字第０三七號函通報「即日起解僱」（起訴狀附件原證七）。顯已超過法定終止權，其終止契約即為無效。被上訴人雖舉陳 嘉文 到庭供稱，於八十八年二月十日前以口頭通知終止契約。惟該證人係毋庸具結之被上訴人受僱人，其陳述之可信度，自非無可置疑。
㈠上開 陳嘉文 之簽呈未若被上訴人總經理人室人力資源科八十八年三月八日之簽
呈交由上訴人親自過目簽認。足見八十八年二月十日之簽呈及陳嘉文所稱以口頭表達已解僱，自係臨訟勾串不實之詞，而無公信力，自不足為憑。
㈡若上開陳嘉文所稱已於八十八年二月十日當面以口頭通知上訴人解僱屬實，則
被上訴人總經理室人力資源科又何須於同年三月八日簽准予留任，並為減薪之處分。被上訴人甚又於同年三月廿五日以（88）總人通字第０三七號通報稱：
「自即日起解僱」，而非通報「已於八十八年二月十日解僱」，益見所謂於八十八年二月十日解僱，即顯有不實。
㈢又上開二月十日之簽呈，於該簽呈末端並簽註：「依規定應予解僱，惟考慮李
員年資，請該員自請離職」。但上訴人均不知情，且均無自請離職之意願，自不發生離職之效力。
㈣再按總經理室人力資源科三月八日之簽呈內載：考量 李君 年資已二十年，特准
留任，本薪應減二五％，換算其本薪級數為減十級，金額為九、六００元。但上訴人只同意調整工作，而不同意減薪。
㈤足見被上訴人始終未經合法終止契約，最後始以八十八年三月廿五日（88）總
人通字第０三七號通報：自即日起解僱。若上訴人在此之前，已經合法解僱，則被上訴人又何須於八十八年三月廿五通報公開表示「自即日起解僱」。足證被上訴人之終止契約，自始至終均不合法。
七、本件被上訴人之解僱不合法，即兩造間之僱傭關係尚繼續存在，被上訴人應自
拒付上訴人薪資日即自八十八年三月廿六日起，按月四萬五千九百四十元給付上訴人薪資。
八、按勞工之薪資金額屬於重要勞動條件。被上訴人於七十六年八月廿日將上訴人
轉調至被上訴人營二部擔任外勤展業二等專員，仍應支領電腦津貼五千元（起訴狀原證一），但被上訴人迄未給付分文。其間雖稱支領電腦津貼，惟實際上該款係附隨於上訴人之轉職而構成重新換訂之薪津內涵之重要勞動條件之一，屬於自七十六年八月廿日起構成重新訂定之薪津金額不可分割之一部分，自不因支領之名目而受影響。原判決以上訴人之外勤工作性質與電腦工作，並不相當，而認該津貼非無終期，應非長期存在等語。純屬臆測之詞，而有未合。又被上訴人空言以上開文件是否真正並非無疑置辯。為此請求依民事訴訟法第三百四十四條規定命被上訴人提出該文件原本，或依同法第三百四十二條規定命被上訴人提出原總經理「 嚴文苑 」先生之相關印文文件，以利比對或鑑定其真實性。若被上訴人拒絕提出，即應依同法第三百四十五條規定，認定上訴人關於該文書之主張為正當。
九、再按八十八年二月十日被上訴人營業二部僅告以上訴人謂，上訴人業績不佳須受處分。至於如何處分或上訴人應受如何處分，則被上訴人並未告知上訴人。至於被上訴人八十八年二月十日營業二部之簽呈表，係被上訴內部作業，上訴人對該內容並不知情。其間載：「經職與總經理室陳主任嘉文， 謝襄理 素玲 會同向李君說明解聘因由， 李員 則要求延緩二個月至四月三十日，以讓其尋求勞保續保事宜，清理保費並將其個人業務轉由敝部 江和生 服務，考量其年資20年，擬准其所請」等語，即有不實，純屬其片面杜撰之詞不足為憑。若其有向上訴人「說明解聘因由」，上訴人有「要求延緩二個月至四月三十日：：：」之事實，則何以未若被上訴人總經理室人力資料科八十八年三月八日之簽呈表，交由上訴人簽認，由此益見不足為憑。被上訴人所舉證人 謝素玲 ，係被上訴人之受僱人，其為保住工作，自不免偏袒被上訴人而為不利於上訴人之陳述，自亦不足為憑。更何況該簽呈表並又經被上訴人之總經理 李松季 批示：「依規定應予解僱，惟考慮李員年資，請該員自請離職」。亦見該簽呈係明示由上訴人自行離職，並非解僱至明。又被上訴人總經理室人力資料科八十八年三月八日簽呈則載：「考量李君年資已二十年，擬建議特准留任」『依據「個人及團體業績獎勵辦法」第九條規定，李員本薪應減二五％，換算其本薪級數為減十級，金額為九、六００元』。該簽呈表並交由上訴人簽註「本人不同意該項處置，如公司認為不適任做營業人員，可調整適任之工作。減薪非公司救亡圖存，全員為之，針對本人特殊處置，殊感不公與不合情理」。即上訴人僅表同意調整工作，而不同意減薪處置。被上訴人營業二部鄧經理則於該簽呈內批示：「擬如人力資源科所擬」。即係同意上訴人留任至明。亦即上訴人至八十八年三月八日止，仍獲被上訴人留任，並未解僱。
十、上訴人同意上訴人仍支領電腦津貼五０００元。當時財務部科員 周敦浩 亦同時調任企劃電腦室工作，但不支領電腦津貼。企劃電腦室科員 冉茂雯 則同時調任財務部接周敦浩原擔任之工作，亦有上訴人提出之被上訴人七十六年八月十九日（76）總字第三八四號函在卷可稽。即上訴人自七十六年八月十九日調任為外勤工作，其與電腦工作雖不相當，但被上訴人則同意上訴人調任後之工作仍支領電腦津貼，亦即雖名為支領電腦津貼，但該款實際上係附隨於上訴人之轉換工作而構成新工作之薪津內涵而為重要勞動條件之一，即屬於自七十六年八月二十日起重新釐定之新工作之薪津標準，屬於新工作之薪津金額不可分割之一部分，為新工作之勞動條件之一，自不因其支領之名目而受影響。本件被上訴人自七十六年八月二十日起，迄未依該勞動條件之對價，為完全之給付。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決相同者予以引用外，補陳略稱：
一、按工作規則縱未報請主管機關核備後公開揭示，茍未違反強制或禁止之規定，仍屬有效，最高法院著有八十一年度台上字第二四九二號判決可稽（見被上證一），合先敘明。
二、被上訴人公司係屬保險業，自八十七年四月一日起始適用勞基法。被上訴人公司開始適用勞基法後，即起草制定工作規則，於八十七年十二月七日擬定工作規則報請台北市政府勞工局核備，台北市政府於八十八年三月十九日以府勞一字第八八Ο一九ΟΟΟΟΟ號函核示：「貴公司工作規則除第三、十二、二十
九、三十八條條文，請再修正另函報核二份外，餘同意備查」。上開經台北市政府核備之工作規則第十二條「解僱原因」之第十二之六款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，得不經預告予以解僱，條款中已明定「年度考績丁等或連續兩年考績丙等」(12.6.10)，與「依據本公司個人及團體業績獎勵辦法，營業人員業績未達規定標準者」(12.6.11)二種情形，均視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，而得不經預告予以解僱。
三、被上訴人公司之「員工個人年終考績辦法」及「個人及團體業績獎勵辦法」，均係被上訴人公司於適用勞基法以前即行之有年之辦法，於適用勞基法後雖未併同工作規則報請勞工主管機關核備，但法律並未規定上開辦法必須報請核備始生效力；且參上開經報准之工作規則條款，勞工主管機關亦已准予核備「年度考績丁等」與「依據本公司個人及團體業績獎勵辦法，營業人員業績未達規定標準者」，均視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」，均得不經預告終止勞動契約。又被上訴人公司之「員工個人年終考績辦法」及「個人及團體業績獎勵辦法」相關規定，係長期實施適用全體八、九百名員工，合情合理且獎懲分明，倘如上訴人上訴理由狀所稱係「跡近奴役勞工之條款」，在現今自由競爭之就業市場裡，被上訴人如何能爭取優秀員工加入公司團隊、續為公司打拼？「員工的眼睛是雪亮的」，被上訴人公司如何能在全體員工的團結打拼下穩定成長？增進員工福利？上訴人如此惡意攻訐，實有欠妥。被上訴人公司為因應市場競爭環境之變動，而適度調整業績與獎懲標準等相關規定，亦係為求生存之經營管理所需，評核淨業績時將損失率等相關成本費用納入考量，旨在導引員工爭取質優之業務，健全公司營運體質，以免發生虧損而失去照顧員工之能力，豈有違反強制禁止或公序良俗之處？
四、依被上訴人於原審所提被證四之上訴人八十七年「員工個人業績統計清冊」，由其全年總淨業績除以責任額，上訴人八十七年度業績達成率僅為百分之三十五點二二，依八十七年四月九日修正之「個人及團體業績獎勵辦法」第九條所定百分之五十五之最低評核標準，構成應予解聘之事由；另依被上訴人於原審所提被證五之上訴人八十七年「營業人員考績表」，由其業績分數、收款時效、服務態度與發展潛能、及出勤狀況等綜合評量，上訴人八十七年度之考績經其單位主管評等為丁等（八十四年丙等、八十五年丙等、八十六年乙等），依「員工個人年終考績辦法」第十一條之規定，亦構成應予解聘之事由。上訴人就其八十七年度業績達成率為百分之三十五點二二與八十七年度之考績評等為丁等，均已自認在卷，復有上訴人所提原審卷被證四、被證五之文書可查，足見，被上訴人公司之解僱上訴人確屬合法。
五、依被上訴人公司「員工個人年終考績辦法」及「個人及團體業績獎勵辦法」等關於營業人員之管理規定，上訴人八十七年度淨業績與考績，約於八十八年一月底至二月初之間核定後，上訴人之主管即營業二部經理 鄧阿中 於八十八年二月十日以前，即曾口頭通知上訴人予以解聘，惟上訴人受到通知後，提出讓其有充分時間尋求勞保得以續保、清理保費及客戶業務安排等理由，要求延緩二個月至四月三十日始離職，鄧經理為此曾特別簽請被上訴人公司同意。因此，上訴人主張被上訴人之僱傭契約終止權已喪失云云，並不足採。上訴人雖否認上開被上訴人公司通知解聘與其要求延緩二個月離職等情，惟被上訴人於原審曾舉被證六所示之書面簽呈為證，該簽呈係鄧阿中於八十八年二月十日親筆所簽，於「說明」二記載：「經職與總經理室陳主任嘉文、謝襄理素玲會同，向李君說明解聘因由，李員則要求延緩二個月至四月三十日，以讓其尋求勞保續保事宜、清理保費並將其個人業務轉由敝部江和生服務，考量其年資二十年，擬准其所求。」該簽呈經鄧阿中之主管 江朝峰 協理核轉，並會由總經理室主任陳嘉文簽註意見後，於同年二月十二日由被上訴人公司總經理批准，同意上訴人要求延緩二個月至四月三十日始離職。可見，被上訴人公司確實於八十八年二月十日以前，即已通知上訴人解聘事由，並無逾期。
六、上開原審卷被證六所示之簽呈，證人陳嘉文於原審八十九年七月十日言詞辯論期日，於法官提示被證六文書時，已證稱：「有這樣的簽呈沒錯」；且稱：「八十八年一月底二月初時，我代表公司通知上訴人離職，離職原因是他績效不好．．．上訴人要求再給他二個月的時間清理保費問題，所以再延長至同年四月三十日離職」、「所謂績效不佳是上訴人符合考績丁等，業績未達標準」、「．．．原告當初沒有異議，他有說希望延長二個月，我們才會這樣簽」、「被證六，先前就已經解僱了」。另，證人謝素玲於鈞院九十年一月三十日行準備程序時，亦到庭證稱：「我們三人（指鄧阿中、陳嘉文、謝素玲）皆有告訴上訴人．．．八十八年二月十日前就通知上訴人。」、「我們通知上訴人，說上訴人已符合條件，應該予以解聘．．．」、「我們已通知上訴人，．．．後來公司才發通報。事實上，公司早就通知上訴人要解聘」。上開原審卷被證六所示之簽呈，與證人陳嘉文、謝素玲之證詞，不僅足以證明被上訴人公司於八十八年二月十日之前，即已將解聘事由通知上訴人，且顯示延長至八十八年四月三十日離職，係曾經兩造合意。
七、上訴人於暫時留待清理保費等問題期間，復百般要求申請留任，被上訴人公司人力資源科考量其年資，曾於八十八年三月八日簽請公司特准其留任，惟應依「個人及團體業績獎勵辦法」第九條之規定本新減百分之二十五，但該簽呈於會請上訴人簽字時，上訴人竟又不同意，且上訴人八十八年一、二月之業績仍僅分別達成4.44%及6.77%，績效每況愈下，又於公司內部向同仁陳述不滿之情，被上訴人公司迫非得已，只得於八十八年三月二十五日以通報補充通知予以解聘。證人陳嘉文於原審八十九年七月十日言詞辯論期日時，亦證稱：「被證六，先前就已經解僱了，被證七是上訴人主動聲請的。」、「．．．後來是因為上訴人反反覆覆，所以被證七才會要上訴人先簽名。」，足為佐證。並可見本案被上訴人公司實已兼顧情、理、法，無奈上訴人不知或不願珍惜、把握機會，乃至步上雙方均最不樂見之結果。
八、上訴人請求給付「電腦津貼」五千元乙節，無非以其於七十六年八月間由內勤電腦室職員調任外勤展業人員，電腦津貼五千元迄未給付，一再爭取被上訴人均置之不理云云為由。惟上訴人所舉原審卷原證一之文件，係屬影本，而因年代久遠，相關經辦人員亦均已離職，被上訴人又已無保存相關資料，實無從查證該文件是否屬實，惟依該文件「受文者」欄觀之，係發文至上訴人個人，倘有其事，上訴人應有該文件之原本可資提出以供核對，參以民事訴訟法第三百五十二條第二項前段「私文書應提出其原本」之規定，上訴人應有先提出原本之義務。且專業工作津貼之性質，均須職員有實際從事該項專業工作始得支領該項津貼，津貼之給付並非無終期，上訴人既因調任外勤而不再實際從事電腦工作，能否繼續支領電腦津貼，實非無疑；況且，被上訴人公司職員年年均有考績，並有伴隨考績而予調整職等與薪資條件之措施，上訴人十餘年來既已接受其薪資條件並同意繼續從事營業工作，實不得再主張支領電腦津貼，況且係於事過十餘年後始主張！上訴人稱其「一再爭取被上訴人均置之不理」云云，並無事實根據；又更何況，不及一年之定期給付債權，請求權時效僅有五年，行使權利亦應依誠實及信用方法為之，查上訴人七十六年九月份之本薪為一萬九千三百九十元，五千元所佔之比例超過百分之二十五，倘確有如上訴人主張短支之情事，衡情論理，於調任後第一個月當即提出異議，豈有默默接受之理？既曾接受，又豈可反異？上訴人於事隔十餘年後，在相關資料均無可考時始作此主張，實有違上開法律規定與法理。可見上訴人請求給付其自七十六年九月二十日起每月五千元之電腦津貼，並無理由。
理由
一、上訴人起訴主張：其於六十八年間經被上訴人錄取為內勤人員，自六十八年二月十三日起就職，六十九年間被上訴人因電腦化需要，經受訓後，擔任電腦系統之維護及應用程式開發，七十六年八月間被上訴人未經上訴人同意，調任上訴人擔任外勤人員，上訴人申訴後，被上訴人同意上訴人每月仍支領電腦津貼五千元，自七十六年八月二十日起生效，迄八十八年八月四日起訴，被上訴人仍未支付。
又被上訴人為規避給付資深退休金壓力，於八十七年十二月十一日未經勞工主管機關核備片面修訂業績辦法及考績辦法，逕於八十八年三月二十五日依被上訴人公司工作規則第十二條、業績辦法第九條暨考績辦法第十一條解僱上訴人，其解僱事由完全不合法，再被上訴人解僱上訴人，損害上訴人名譽，使上訴人一夕間遭到一般社會認知之道德瑕疵，精神遭受極大痛苦，爰依兩造僱傭關係，請求被上訴人給付自七十六年九月二十日起至清償日止，每月五千元之電腦津貼，並請求確認兩造間之僱傭關係存在，及被上訴人應給付上訴人自八十八年三月二十五日起至清償日止，每月薪資四萬六千九百四十元，另被上訴人造成上訴人名譽損害，請求被上訴人給付上訴人一百萬元損害賠償，及於其全部營業所公告道歉聲明一個月（原審就上訴人請求名譽損害一百萬元及於營業所公告道歉聲明一個月部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人就該部分並未提起上訴，該部分已告確定）。
被上訴人則以：被上訴人公司屬保險業，自八十七年四月一日起適用勞基法，經制定工作規則報請主管機關核備，在工作規則第十二條第六款解僱條款中，已明定年度考績丁等或連續兩年丙等，與依據被上訴人公司業績辦法，營業人員業績未達規定標準者，均視為違反勞動契約或工作規則，情節重大，得不經預告予以解僱，而上訴人於八十七年度之業績達成率不符營業人員百分之七十五標準，八十七年度考績列為丁等，再上訴人於八十四、八十五年度之考績均為丙等，已符合工作規則第十二條第六款之解僱條款，且上訴人八十八年度一、二月份之淨業績達成率僅分別為百分之四點四四及百分之六點七七，績效不良，亦有對於所擔任之工作確有不能勝任之情形，被上訴人業於八十八年三月二十五日公告解僱上訴人，並於八十八年四月一日委託師寄發存證信函予上訴人，兩造間僱傭關係已終止，上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及給付薪資，均屬無據。至上訴人請求給付之電腦津貼五千元部分，上訴人雖舉出被上訴人公司七十六年八月間文書為證，惟相關資料久遠，無從查考，而被上訴人公司年年均有考績，並伴隨考績而予調整職等與薪資條件，上訴人十餘年來未曾主張短發電腦津貼，其稱一再爭取，並無事實根據，其請求為無理由等語，資為抗辯。
二、按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第十二條第四款定有明文。查被上訴人所訂之工作規則第十二條第六款之十規定：年度考績丁等或連續兩年考績丙等，第六款之十一規定：依據本公司業績辦法，營業人員業績未達規定標準者，均視為違反勞動契約或工作規則情節重大，被上訴人公司得不經預告予以解僱。又被上訴人訂定之「個人及團體業績獎勵辦法」（下稱業績辦法）第九條規定：年度淨業績未達責任額七十五％時，應予解僱，且依「員工個人年終考績辦法」（下稱考績辦法）第十一條規定：考績丁等者應予解聘，連續兩年考績丙等者，得予解聘。有兩造分別提出之被上訴人公司工作規則（原審調解卷第三二至三五頁、本院卷第七七至九一頁）、個人及團體業績獎勵辦法、員工個人年終考績辦法（調解卷第十七至二五頁）在卷可稽。查本件上訴人係因業績達成率未符被上訴人訂定之業績辦法第九條之標準，且八十七年度考績被列為丁等，依工作規則第十二條第六款之十、十一之規定，視為違反勞動契約或工作規則，情節重大，被上訴人因而依工作規則之上開規定、業績辦法第九條及考績辦法第十一條之規定，不經預告予以解僱上訴人，有被上訴人提出之員工個人業績統計清冊、營業人員考績表（原審卷第六四、六五頁）、總經理室通報（調解卷第二八頁）八十八年四月一日存証信函（原審卷第五十至五四頁）為証，並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實，本件上訴人所爭執者為：㈠被上訴人計算業績達成率之標準，及據以核算考績之標準是否合理？㈡被上訴人訂定之工作規則、業績辦法、考績辦法是否業經報請主管機關核備？㈢被上訴人之通知解僱是否逾知悉之日起三十日之期間？
三、依被上訴人提出之八十七年度員工個人業績統計清冊及營業人員考績表，該業績統計清冊列出上訴人之全年責任額、總已收保費、承保費用、總淨業績、賠款率、達成率等項目，基此計算，上訴人八十七年度之達成率僅三五點二二，因業績達成率占考績比率百分之七十，此部分實際考績三五點五七分，再加上服務態度、發展潛能考績十四分，出勤狀況四點九分，總分為五四點四七分，因而由被上訴人公司根據考績辦法列為丁等，構成解僱事由，被上訴人根據上開工作規則而解僱上訴人，並非無據。上訴人雖辯稱：被上訴人於八十七年十二月十一日修訂業績辦法，將業績達成率由百分之五十五調高為百分之七十五，並作為衡量考績之標準，顯不合理，且被上訴人淨業績計算不以保費總收入為考績計算標準，另將扣退款予客戶之佣金計入、超額退給客戶之變相減收保費違反保險業管辦法，又損失率列入計算其業績有違公序良俗，將公司人事管銷費用列為業務人員業績達成率，均不合理云云，惟查前開業績辦法，被上訴人公司於七十九年五月九日核定，至八十七年四月九日第十一次修訂，至八十七年十二月十一日第十二次修訂，其間對如何計算員工之淨業績及損失率與經營績效獎金等有詳細規定，已係被上訴人公司長時期實施之業績控管辦法，被上訴人雖逐次調整業績達成率標準，應係保險業為配合市場需求、公司營運獲利及員工管理所作之必要調整，其中雖不無計算標準溯及既往之情事發生，惟係保險業為因應市場日益競爭所為之應變措施，如無違反公序良俗或法令強制禁止規定，難認被上訴人制定之業績達成率標準及淨業績計算方法，係屬違法，況縱依八十七年四月九日修訂之業績辦法，上訴人之淨業績仍未達百分之五十五之標準。又被上訴人所指佣金計算方式，上訴人僅泛指違反保險業管理辦法定規定，未具體指明被上訴人退款予客戶之佣金情形，本院無從認定其是否違反保險業管理辦法之規定，至於損失率計算係被上訴人為使業務員招攬之客戶體質較優，減少公司理賠損失，而將此損失率比例轉嫁予上訴人負擔，其目的亦在使上訴人在招攬客戶時為相當篩選，尚不足以此即認有違公序良俗。再人事管銷成本負擔，由業務員招攬之業績中攤提部分費用，是為被上訴人公司之政策，有無合理性，須從被上訴人公司之經營成本結構而觀，亦不足認上訴人將此部分列入，即認不合法。綜上所述，被上訴人所訂定之業績達成率標準，並據以核算考績，並無顯不合理或違法之處。
四、上訴人另抗辯：被上訴人訂定之業績辦法、考績辦法未經申報主管機關核備，依勞動基準法第七十條及內政部七十五年六月二十五日台內勞字第四一五五七一號函釋，應不生效力，且業經核備之工作規則，並無員工業績及考績評等標準之具體內容云云。惟查被上訴人公司係屬保險業，自八十七年四月一日起始適用勞基法，被上訴人乃於八十七年十二月七日擬定工作規則報請台北市政府勞工局核備，台北市政府於八十八年三月十九日以府勞一字第八八Ο一九ΟΟΟΟΟ號函示：「貴公司工作規則除第三、十二、二十九、三十八條條文，請再修正另函報核二份外，餘同意備查」（本院卷第七七頁），本件系爭之工作規則第十二條第六款（原列第七款，因原第六款經主管機關刪除，故移列為第六款）「違反勞動契約或工作規則，情節重大者，得不經預告予以解僱」、第六款之十「年度考績丁等或連續兩年考績丙等」及第六款之十一「依據本公司個人及團體業績獎勵辦法，營業人員業績未達規定標準者」均視為「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」等條款業經被上訴人陳報台北市政府核備，業為兩造所不爭，核先敘明。次查「業績辦法」及「考績辦法」，均係被上訴人公司於適用勞基法以前即行之有年之辦法，於適用勞基法後雖未併同工作規則報請勞工主管機關核備，但法律並未規定上開辦法必須報請核備始生效力，且參照上開經報准核備之工作規則第十二條等條款，雖無業績及考績之具體評等標準，但工作規則既已就解僱之標準及原則加以規定，則被上訴人將評分標準等細節事項另以業績辦法及考績辦法加以規定，並無違工作規則之基本精神，且按工作規則縱未報請主管機關核備後公開揭示，茍未違反強制或禁止之規定，仍屬有效（最高法院八十一年度台上字第二四九二號判決參照），是本件被上訴人公司之工作規則縱未經報請主管機關核備，仍未能遽指為無效，上訴人所辯即無足採。
五、上訴人雖另以被上訴人未依勞基法第十二條第二項所定三十日期間內通知上訴人終止僱傭契約，其終止自不生效力云云，惟據證人即被上訴人公司總經理室主任陳嘉文到庭證稱：「八十八年一月底二月初時，我代表公司通知上訴人離職，離職原因是他的績效不好，當時他沒有對我們通知他離職表示意見，僅要求再給他二個月的時間清理保費問題，所以再延長至同年四月三十日離職」等語（原審卷第八五頁），查上訴人八十七年度之考績係於八十八年一月十三日製作（原審卷第六四頁），被上訴人於八十八年二月初通知，尚未逾三十日，另被上訴人提出之八十八年二月十日公司內部簽呈，亦載明：「經陳主任嘉文、謝襄理素玲會同向李君說明解聘因由，李員則要求延緩二個月至四月三十日，：：：考量其年資二十年，擬准其所求」等語（原審卷第八十頁），足証陳嘉文及謝素玲通知上訴人解僱事由係在草擬簽呈之八十八年二月十日之前，是被上訴人應係在法律所定三十日期間內通知上訴人終止僱傭契約，僅終止僱傭契約之日期定為四月三十日而已，上訴人雖辯稱：證人陳嘉文係被上訴人公司員工，證言不可採信，內部簽呈為臨訟製作云云，惟查陳嘉文之証詞與簽呈相符，尚難僅因其係被上訴人公司之員工而不予採信，且該簽呈載有相關承辦人員之意見及日期，尤以上訴人之主管鄧阿中尚於該簽呈第三點中以上訴人極力爭取汎德公司汽車保險業務而簽擬考慮予以留任，最後雖經總經理批示不予留任，但亦准上訴人自請離職，可見被上訴人公司並非不顧人情，衡情該簽呈殊無臨訟製作之必要與可能，況被上訴人於另紙簽呈中亦考慮予以減薪百分之二十五而留任上訴人（原審卷第八一頁），但為上訴人所拒絕，被上訴人始於八十八年三月二十五日發布通報，提前解僱上訴人，有總經理室通報一紙在卷可稽（調解卷第二八頁），是上訴人辯稱：被上訴人遲至八十八年三月二十五日始以通報表示自即日起解僱上訴人，在此之前未曾通知，顯已逾法定之三十日通知解僱期間云云，即與事實不符，不足採取。
六、上訴人另主張被上訴人自七十六年八月二十日起積欠其每月五千元之電腦津貼，業據上訴人提出被上訴人公司七十六年八月十九日（76）總字第三八四號函影本為證（調解卷第十五頁，並於本院言詞辯論時提出該公文之原本），該公文業已明確載明：「企劃電腦室二等專員甲○○調營二部擔任外勤展業二等專員（仍支領電腦津貼五千元）。」等語，上訴人另提出七十六年九月十五日至八十五年一月十五日薪津明細表影本十一件（調解卷第十六頁），均未記載被上訴人有發給電腦津貼，被上訴人雖抗辯：該公文是否真正並非無疑，且上訴人既調任他項工作，依工作性質即不得再領有電腦津貼，上訴人稱一再爭取發給該津貼，被上訴人未予置理，並不實在等語。查上訴人原在被上訴人公司企劃電腦室任職，嗣雖調職為外勤展業二等專員，惟公文既載明「仍支領電腦津貼五千元」，顯然此項津貼係公司對於上訴人調職之特別給與，與上訴人之工作性質及是否從事電腦有關職務無關，亦與該津貼是否為被上訴人對上訴人之經常性給與無涉，次查前開公文生效日期為七十六年八月二十日，亦即上訴人自七十六年九月十五日即可向被上訴人請求該津貼，雖上訴人遲至八十八年八月四日始提起本訴請求，惟按利息、紅利：：：及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文，上訴人對於其一再爭取該津貼未獲置理一節，雖未能舉証以實其說，惟其請求權自起訴時追溯五年部分既未罹於時效而消滅，被上訴人抗辯：上訴人之權利長期在睡眠狀態遲至今日始請求，有違誠信原則云云，自無可採，查兩造間之僱傭契約係於八十八年三月二十五日終止，已如上述，是上訴人僅能請求被上訴人給付自起訴時追溯五年即八十三年八月五日起至兩造僱傭關係終止時即八十八年三月二十五日止每月五千元之電腦津貼，依此計算，被上訴人應給付上訴人二十七萬八千五百元之電腦津貼（5000×12×4＋5000×7＋5000×21/30＝278500）。
七、綜上所述，上訴人因業績達成率未達標準，且八十七年度考績丁等，已符合被上訴人公司工作規則所定雇主不經預告終止僱傭契約之事由，被上訴人業已合法終止兩造間之僱傭關係，從而上訴人請求確認與被上訴人公司間僱傭關係存在，並請求給付如附表二所示之未領薪資，即無理由，應予駁回。至上訴人請求如附表一所示電腦津貼部分，在二十七萬八千五百元之範圍及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，就電腦津貼應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，分別予以酌定相當擔保金額宣告准為假執行及免為假執行。至其餘部分，原判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，並無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月七日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年三月七日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。