裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第816號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第816號上訴人即被告乙○○
現另案於台灣台南監獄台南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1506號中華民國97年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第10809號、第12951、第13157號、14424號、15437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜罪及所定應執行刑部分，均撤銷。（其他部分，經撤回上訴，業已確定）乙○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前於民國九十二年間，曾因竊盜案件，經本院以九十三年度上易字第一一號判處有期徒刑二年六月確定，於九十五年十二月二十三日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，於九十六年五月九日上午十一時三十分許，騎乘車牌號碼0000000號重型機車，前往台南縣新市鄉○○村○○路十六之七號前之獨領風騷檳榔攤，向該檳榔攤店員甲○○佯稱欲購買飲料，趁甲○○在檳榔攤後方為乙○○所購買之飲料裝箱不注意之際，竊取甲○○所有之手機一支、錢包一只（內有ＳＩＭ卡一張、及內含現金六千元、身分證、健保卡等）。
三、案經台南縣警察局善化分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官對於其他之證人於警詢、偵查中之證詞及通訊監察譯文等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌 上開 言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對上開事實均坦承不諱，並與被害人甲○○指述其財物損失之情狀相符。另台南縣警察局善化分局於本件案發後，在獨領風騷檳榔攤採集指紋送內政部警政署刑事警察局比對鑑識結果，則有一枚指紋與被告指紋卡之左食指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局96年6月5日刑紋字第0960075922號鑑驗書卷可按（見96年度他字第2402號卷第45─47頁）。事證明確，被告之自白與事實相符，其竊盜之犯行足堪認定。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴人認被告係犯刑法三百三十條之攜帶兇器強盜罪，尚有未合（詳下述），惟侵害之社會基本事實同一，本院自得變更檢察官起訴所引用之法條並審理之。
（二）被告前於九十二年間，曾因竊盜案件，經本院以九十三年度上易字第十一號判決判處有期徒刑二年六月確定，而於九十五年十二月二十三日縮刑期滿執行完畢，乃於五年以內故意再犯本件之罪，均應論以累犯，並加重其刑。
（三）台南縣警察局善化分局於本件案發後，在獨領風騷檳榔攤採集指紋送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局於九十六年六月五日將鑑定結果函知善化分局（見警8844號卷第102頁），該分局據此函得知被告之身份後，再循線於九十六年七月十二日將被告拘提到案。是本案並非被告主動供出後警方始發覺之案件，故於本件竊盜案被告無自首之適用，併此敘明。
三、撤銷改判之理由：原判決以被告此部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，此部分被告之犯行為竊盜罪，非強盜罪，是原審對被告論以攜帶兇器強盜罪，自有未合。被告上訴意旨以其所為係竊盜罪非強盜罪，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判，以期適法。又此部分既經本院撤銷改判，原審就被告所處有期徒刑部分所定之應執行刑部分，亦因而失所附麗，自應一併予以撤銷。
四、科刑：爰審酌被告以佯稱購物，趁被害人準備貨品之際，下手行竊，因此侵害他人之財產權，本案之被害人係經營檳榔攤業者，為小本經營之商家，其因此受到之損害雖非鉅額，再參與被告所為竊盜犯行計達三十九次（包括撤回上訴部分），被害人居住範圍遍及台南縣市，對於地區治安造成重大危害；以及被告犯罪後就竊盜之犯行坦承不諱等一切情狀，量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、被告所涉攜帶兇器強盜罪罪嫌不足之理由：
一、公訴人認被告乙○○係持客觀上可為兇器之刀子一支（未扣案），抵住甲○○之右腰部並脅迫交出錢包與手機，至使當時懷有身孕之甲○○見狀極為害怕，不能抗拒而交付手機一支、ＳＩＭ卡二張、及內含現金六千元之皮包予乙○○。而認被告係涉有刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九七六號判例參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，苟其所攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，即不得遽採為斷罪之基礎（最高法院五十二年台上字第一三００號、六十一年台上字第三０九九號判例意旨可參）。以上均屬「無罪推定」、「有疑唯利被告」原則。
三、訊之被告乙○○坦承其係竊取甲○○之上開財物，已如上述，惟堅決否認持刀強盜甲○○財物之行為等語。
四、公訴意旨認被告上開所犯係攜帶兇器強盜罪，無非以證人即被害人甲○○之指訴為主要依據。惟查：
（一）證人甲○○於警詢時證稱：該不詳男子先稱要買維士比、保利達及飲料，後來我到檳榔攤後方拿紙箱要裝該男子所買的東西時，該不詳男子藉故要幫我裝箱，而進入檳榔攤內，並伺機取出折疊刀抵住我的腰部，叫我把我的錢及我的手機給他：」等語（見警8844號卷第16）。
（二）證人甲○○於偵訊時證稱：「…之後他就進來幫我搬紙箱，他就離開一下去接電話，他回來就說要先付定金給我，我結算明細給他看，他就拿預藏的刀子出來，然後抵住我的肚子右側，我有看到刀子…」、「刀刃有十五公分長…」等語（見偵10809號卷第161─162頁）。
（三）證人甲○○於原審審理時證稱：「他（指被告）一開始裝作客人說要買飲料，點買了很多飲料，請我用紙箱裝起來…接著我就要跟他結算飲料的金額，站在門口結算時，被告就把刀子拿出來，叫我把錢、手機都給他，我的小朋友就哭鬧，我就把錢、手機都給他…」、「…我的腰部被抵住時，感覺到刀刃是鋸齒狀的，我當時有看了一下，也不敢一直看」、「…我確認刀子的前方是尖的，刀刃是像一般刀刃的顏色，是銀色的，是硬的，不是軟的」等語（見原審卷第139頁、第147頁、第148頁）。
（四）據上，可知被告係持何兇器？被告如何進入檳榔攤內以兇器抵住被害人之右腰部？被告在何處以兇器抵住被害人之右腰部？被害人之證述前後不一。因上開三項均為本案發生過程之重要事項，被害人卻為前後不一之供述，其證述是否屬實，已有可議。
五、再查，檢察官認定被告涉有攜帶兇器強盜罪之犯行，事實上，除被害人甲○○之片面指訴外，檢察官並未提出任何補強證據以證明被告確有強盜之事實。
六、綜上所述，被告所辯之詞，與其犯罪習性及常情並無不合，其所辯尚足採信。揆之前揭意旨，自難僅憑被害人甲○○有瑕疵之單一指訴，在無其他補強之積極證據證明下，即遽認被告確犯有攜帶兇器強盜罪之犯行。故本院自作對被告有利之認定，認其攜帶兇器強盜罪部分之罪嫌不足。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項，刑法第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李良倩中華民國97年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。