裁判字號：臺灣高等 法院 臺南分院102年重上字第53號民事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：返還信託登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度重上字第53號上訴人 林典雄
林貞雄 共同訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人 林陳煌
林陳靖 上二人共同訴訟代理人 簡維弘 律師上列當事人間返還信託登記等事件，上訴人等對於中華民國102年7月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度重訴字第60號），提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明定。本件上訴人等於原審起訴時之聲明係基於信託契約及繼承所衍生之法律關係，請求被上訴人林陳煌、林陳靖應分別依序將坐落雲林縣斗六市○○○段○○○○段0000000地號（下稱系爭791、792地號）土地，權利範圍各3分之2移轉登記予上訴人等所有，惟經臺灣雲林地方法院（下稱原法院）判決駁回在案；嗣上訴人等不服向本院提起上訴，並於本院言詞辯論期日（即民國〔下同〕103年4月29日）又陳明另基於借名登記之法律關係（見本院卷㈡第48頁反面），請求被上訴人等分別移轉登記系爭791、792地號土地所有權等語，經核乃係本於同一事實而為法律上之主張，究之係屬對法律上意見之陳述，尚非屬訴之追加、變更。又上訴人等向本院提起上訴時，雖將上訴之聲明載為：請求被上訴人林陳煌應將系爭791地號土地移轉登記予上訴人林典雄所有，及被上訴人林陳靖應將系爭792地號土地移轉登記予上訴人林貞雄所有，即請求被上訴人等移轉系爭791、792地號土地權利範圍全部（原請求移轉權利範圍3分之2），惟本院認應屬上訴人更正請求之聲明而已，且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，且被上訴人等已於本院審理時為本案之言詞辯論，則揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字第943號判例參照）。
乙、實體部分：
壹、上訴人等方面：
一、上訴人等於原審起訴主張：㈠上訴人等與訴外人即被上訴人等之被繼承人 林陳裕 於70年10
月間就系爭791、792地號土地因屬農地無法共有，遂達成信託登記在林陳裕名下，待日後農地解除共有登記之限制後，應予返還登記，並簽署土地分配契約書（下稱系爭分配契約書）；茲現行法律已解除農地共有登記限制之規定，訴外人林陳裕卻已死亡，因林陳裕生前辦理贈與系爭791、792地號土地予被上訴人林陳煌、林陳靖，依法視為遺產之一部分，應由被上訴人等負返還信託登記責任，特以本件起訴狀繕本送達為終止信託之意思表示，併為返還信託登記之請求。
㈡依上，爰本於信託登記及繼承所衍生之法律關係，提起本件
訴訟，求為判命：被上訴人林陳煌、林陳靖應分別依序將其所有系爭791、792地號土地，權利範圍各3分之2移轉登記予上訴人林典雄、林貞雄所有之判決等語（原審為上訴人等敗訴之判決，嗣上訴人等聲明不服而提起上訴，並於本院又主張依借名登記法律關係而為請求）。
二、上訴人等於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人林貞雄當時因欲歸化日本國籍，顧慮財產恐遭臺灣政
府沒收，乃將其名下系爭791、792地號土地之持分各2分之1借名登記在林陳裕名下；而上訴人林典雄則因欲向銀行借款，亦將系爭791、792地號土地之持分各2分之1借名登記在林陳裕名下，並於70年10月間書寫借名協議書（即系爭分配契約書），約定待日後農地解除登記限制後再移轉。惟林陳裕卻於98年間死亡，而林陳裕生前即辦妥贈與系爭791、792地號土地予被上訴人等，故林陳裕於98年間過世後，系爭791、792地號土地為其遺產之一部分，應由被上訴人等繼承上揭債務關係，將系爭791、792地號土地所有權全部分別返還登記予上訴人等。
㈡被上訴人等固否認系爭分配契約書上林陳裕之簽名與用印均
為林陳裕本人所書寫蓋用，然該部分已經法務部調查局鑑定與林陳裕之筆跡相符，亦經證人 林克 明證述書寫系爭分配契約書當時情形，因被上訴人等與證人 林克明 間已達成協議，林克明因而未對被上訴人等提出訴訟，但林克明已證述系爭分配契約書為真實，則系爭791、792地號土地應由上訴人等各自取回所有權。
㈢系爭分配契約書實為借名契約，在借名契約尚未終止或解除
前，並無時效消滅之問題；而系爭分配契約書成立生效後，因系爭791、792地號土地本為上訴人等所共有（應有部分各為2分之1），嗣後始移轉給林陳裕；又系爭分配契約書第2條關於分配移轉登記由林克明、林典雄、林貞雄等3人均分之約定，於70年10月間成立時尚未處於可履行之狀態，須待終止或解除借名登記後，始可行使該請求權甚明，並未逾15年時效規定；原判決僅以證人林克明所證難期有利於上訴人等之說詞，卻未具體敘述系爭分配契約書內容載述之前因後果，顯有違誤。
㈣上訴人林典雄自56年11月24日起至台北工廠任操作員，於65
年結婚後，希望自己有住處，不想在外租屋居住，但當時借貸利息太高，難以辦理貸款；而政府於68年間鼓勵自耕農購地優惠貸款，因利息較低，遂拜託林陳裕幫忙貸款新台幣（下同）58萬，但林陳裕卻要求林典雄將其名下所有坐落同段
791、792、880、881、882等地號農地持分各2分之1移轉登記予林陳裕，作為將來清償貸款之保證，實則該58萬元貸款全由林典雄按期自台北匯款予住在雲林縣斗六之二姐夫林碧絹攜款至斗六鎮農會清償完畢，此有原審函調斗六鎮農會資料查明在卷；但貸款還清後，林陳裕卻未將上揭土地移轉返還予林典雄。且上訴人等係因工作遠居他鄉，系爭791、792地號土地「借名」登記事宜，均由林陳裕處理，上訴人等因相信林陳裕而未予過問，惟渠等兄弟四人共有而坐落斗六市○○段○○○○○○○○號土地及其他將近兩甲之農地，亦於68年11月8日遭林陳裕私下賣出，事前既無商量，事後亦未告知，此均有證人林克明作證在卷。
㈤上訴人林典雄結婚後，母親將持家之事務交由林陳裕處理，
林陳裕於62年至68年間賣了三甲多農地之祖產，最後只剩下坐落同段791、792、880、881、882、886、887等地號（共1.1268甲）土地；林陳裕進而計劃併吞林貞雄、林典雄及林克明名下持分之土地，致林克明僅剩886、887地號土地持分各2分之1，約占全部（1.1268甲）土地百分之12.63，其餘百分之87.37全由林陳裕一人獨吞，上訴人等二人則均未分取；其之母親 林賴趙 對此結果頗感憂心，乃要求林陳裕將僅餘祖產即上揭農地重新分配，即林陳裕外加長孫林陳煌分得5分之2，其餘由林貞雄、林典雄及林克明各得5分之1，並由林陳裕親書「土地分配契約書」，經兄弟4人及母親同意簽名蓋章後每人各執一份；系爭分配契約書第3項中並且記明：「右記分配土地將來能辦理過名時，現時名義人應按分配結果過戶與分配人之名義」。
㈥林貞雄名下土地於68年4月2日被林陳裕以假買賣登記後，即
被國稅局查獲係假買賣，而要求林陳裕提出確認買賣付款之證據，因無法依限「於文到30日內提出買賣價款支付之確實文件」，遭認定非真實買賣而被罰款（補繳贈與稅）。另行政法院73年度判字第153號判決書中提到買賣價款64萬9,140元，惟當時該地之公告現值達132萬8,775元，推測當時市價應在200萬元左右，而被上訴人等不但提不出真實付款之證據，以當時林陳裕傳統農作之收入根本無力支付此鉅款；是以，行政法院最後判決結論為：「經核均不能證明上開土地買賣價款，確有支付原告（即上訴人林貞雄）收受」等語，益證系爭土地為借名登記而非買賣之事實甚明；系爭791、792地號土地如係林陳裕於68年間向林貞雄及林典雄購買，林陳裕何以要在2年後，即於70年間親書「分配契約書」中將自己花錢價購屬於自己之土地分配給別人，且分配契約書亦載明將來要過戶等語，由此證明系爭791、792地號土地並無買賣之事實。
㈦依上，爰提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠被上訴人林陳煌
應將其所有之系爭791地號土地（面積2,260平方公尺，權利範圍全部）移轉登記予上訴人林典雄所有。㈡被上訴人林陳靖應將其所有之系爭792地號土地（面積1,965平方公尺，權利範圍全部）移轉登記予上訴人林貞雄所有。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、依行政法院73年度判字第153號判決所示，上訴人林貞雄於該事件主張：「系爭土地確係買賣而非贈與」，並提出其與林陳裕往返之信件，依書信文字所示，上訴人林貞雄要求林陳裕須承購其所有持分之系爭791、792地號土地，且催逼甚急，林陳裕尚須向農會貸款以籌措價金，由此可知上訴人林貞雄真意確係意欲出售土地，且要求現款給付，並非上訴人林貞雄於本件訴訟主張之借名登記等語。
二、另由行政法院73年度判字第153號判決所載事實，上訴人林貞雄為證明土地移轉登記並非無償讓與，「並提出 林陳裕君 向斗六鎮農會之借款證明，及林典雄君出具之借據」；並提及林典雄之借款，分別由林陳裕匯款6萬元及25萬元之事實，此資金給付流向之事實，足見買賣價金給付確係存在，更可證實上訴人等移轉系爭土地之真意，確係基於買賣關係。
三、依遺產及贈與稅法第5條之2規定，信託關係委託人與受託人間信託財產移轉，係基於信託行為而非贈與行為，故不課徵贈與稅，此於70年6月19日修正之遺產及贈與稅法即有所適用，尚得以證明信託關係而主張非屬贈與行為；縱使依上訴人等另行主張「借名登記」之法律關係，亦非屬贈與行為，不應課徵贈與稅，前開行政法院判決訴訟期間係於73年間，惟系爭土地分配契約書於70年間即已存在；無論上訴人等係基於「信託行為」或「借名登記」而移轉土地，理應於行政訴訟期間主張係信託關係、或係借名登記，而非主張買賣關係；且依常情以觀，應提出系爭土地分配契約書佐證為信託關係或借名登記，而非舉證各種資金流向及借貸憑據，藉以證明買賣關係，由上訴人林貞雄於上揭行政訴訟期間係極力主張系爭791、792地號土地係屬買賣關係外，更啟人疑竇者，系爭土地分配契約書於當時是否真實存在？另行政法院73年度判字第153號事件，訴訟期間係由林克明任訴訟代理人，且該訴訟中主張買賣關係及相關證據之提出，均由林克明為之，林克明既於行政訴訟期間為上訴人林貞雄之訴訟代理人並極力陳明確為買賣關係，惟於本件訴訟中卻證述其非買賣關係，前後訴訟雖隔10餘年，仍不容證人任意翻覆、前後矛盾；林克明顯因自身利害關係而背於初衷，而於本件審理作不實供述，其證詞顯有不實。
四、上訴人等雖主張：信託或借名登記契約成立之事實，應發生於土地移轉登記之68年、69年間，上訴人林貞雄因歸化日本國籍事、上訴人林典雄則因欲向銀行借款故，始各自移轉系爭土地之持分予林陳裕；則於68年、69年移轉當時雙方即已成立信託或借名登記之合意，至70年間方以系爭分配契約書約定於日後可過戶時再行歸還等語；惟依前所述，上訴人林貞雄要求林陳裕購買土地、上訴人林典雄需求借貸等事實以觀，則系爭土地於68年、69年移轉登記予林陳裕之原因，應為買賣關係。而上訴人等與林陳裕間之前既無借名或信託登記之合意，嗣後之分配契約書之書面約定縱係真實，亦非借名或信託登記契約；況上訴人等一再陳明系爭分配契約書並非無償之贈與契約，顯見上訴人等與林陳裕間當時並無信託或借名登記之合意，上訴人等對被上訴人等就系爭791、792地號土地自無返還請求權存在。
五、再者，上訴人林貞雄於68年5月16日將其所有系爭791、792地號土地應有部分各2分之1，移轉登記予林陳裕；而林典雄則於69年2月1日將其應有部分各2分之1移轉登記予林陳裕，若係基於「借名或信託登記」返還請求之主張，理應返還當初各自因信託或借名登記所移轉之「特定」土地（即系爭791地號、792地號土地應有部分各2分之1），而非上訴人等於上訴後變更訴之聲明即：各依系爭791、792地號土地權利範圍全部之給付，由此更足證上訴人等與林陳裕間並無借名或信託登記之意思表示合致。
六、縱認上訴人等提出之系爭分配契約書成立生效，惟兩造於原審102年6月13日審理時之陳述：「被告（即被上訴人等）訴訟代理人：尚有調查證據的主張，關於農地、耕地移轉的法令限制，原告有自耕農身分，他們在訂立的時候或之後都可以移轉。」「法官：有無爭議？兩造：沒有爭議。」是上訴人等當時已自認其具有自耕農身分，則於70年10月之土地分配契約書成立時，上訴人林典雄、林貞雄既具自耕農身分，且系爭792、791地號土地可分別移轉單獨所有，依當時法令規定，該土地分配契約書成立時即處於可履行之狀態，是於分配契約書成立時，上訴人等即可行使該分配約定請求權，並無法律上之障礙存在，故分配契約書於70年10月成立時應為消滅時效起算點，迄上訴人等於101年11月2日起訴時已逾15年，渠等請求權已罹時效消滅，爰併主張時效抗辯。
七、系爭分配契約書第2條書明：○○○鎮○○○段 海豐崙 小段791號田０‧二二六０公頃、792號田０‧一九六五公頃、886號田０‧二００五公頃、887號田０‧一二五三公頃以上四筆全部由林克明、林典雄、林貞雄等三人均分取得。」該4筆土地既由林克明、林典雄、林貞雄等三人均分，則依該文義尚難解釋作「林陳煌應移轉791地號土地（權利範圍全部）予上訴人林典雄所有」「林陳靖應移轉792地號土地（權利範圍全部）予上訴人林貞雄所有」。另林陳裕於98年7月26日死亡，自應適用民法98年6月10日修正後第1153條之規定，繼承人僅以繼承所得遺產為限，負清償債務之責任，此亦難命被上訴人等負擔清償被繼承人所有債務。
八、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人等之上訴。
叁、兩造不爭執之事實：
一、坐落系爭791、792地號土地於58年4月21日以農地重劃為原因，登記為上訴人等所共有，權利範圍各2分之1（見原審卷第26、31頁）。
二、上訴人林貞雄、林典雄分別依序於68年5月16日、69年2月1日以買賣為原因，將渠等所有系爭土地之持分（權利範圍各2分之1）移轉登記為訴外人林陳裕（即被上訴人等之被繼承人）名義（見原審卷第26、31頁）。
三、訴外人林陳裕於91年9月13日以贈與為原因，分別將系爭791、792地號土地，權利範圍全部分別移轉登記予被上訴人林陳煌、林陳靖（見原審卷第9、10頁）。
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人等主張與訴外人林陳裕於70年10月間成立借名登記，並簽立土地分配契約書為憑，是否有理由？
二、上訴人等請求被上訴人林陳煌、林陳靖應將其所有之系爭79
1、792地號土地分別依序移轉登記為上訴人林典雄、林貞雄所有，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、上訴人等主張與訴外人林陳裕於70年10月間成立借名登記，並簽立土地分配契約書為憑，是否有理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人等）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人等）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）；惟負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。依上，本件上訴人等主張系爭791、792地號土地係屬借名或信託登記，請求被上訴人等將系爭791、792地號土地依序移轉登記予上訴人林典雄、林貞雄所有，惟為被上訴人等所堅決否認，並提出證據資料以為說明，則揆諸前揭說明，自應由上訴人等就主張之前揭有利於己之事實，先負舉證之責任。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院92年度台上字第1263號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決參照）。次按借名登記契約中被借名之一方，及買賣契約或贈與契約之受讓人或受贈人，在形式上均係登記為不動產之所有人，但倘權利人僅以其所有之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，此係借名登記契約；若受讓人受讓不動產後，自行管理、使用、處分，原權利人不再過問不動產，此即為買賣或贈與契約。
㈢查本件系爭791、792地號土地於58年4月21日以農地重劃為
原因登記為上訴人等所共有，權利範圍各2分之1；嗣上訴人林貞雄、林典雄分別依序於68年5月16日、69年2月1日以買賣為原因，將渠等所有系爭土地之持分（權利範圍各2分之1）移轉登記為訴外人林陳裕（即被上訴人等之被繼承人）名義，訴外人林陳裕又於91年9月13日以贈與為原因，分別將系爭791、792地號土地（權利範圍全部）移轉登記予被上訴人林陳煌、林陳靖等情，有系爭791、792地號土地之土地登記第二類謄本及土地登記簿各1份附卷可稽（見原審卷第9至
10、26、31頁），本院經核並無不合，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈣系爭791、792地號土地既分別於68年5月16日、69年2月1日
，由上訴人林貞雄、林典雄移轉登記予林陳裕所有，而移轉登記原因則載明為：「買賣」，已如上述，則依該土地登記第二類謄本客觀上所載，僅證明系爭791、792地號土地之移轉係基於買賣關係。又依行政法院73年度判字第153號判決所載及上訴人林貞雄於該事件所主張之事實：系爭791、792地號土地應有部分各2分之1，售與其兄林陳裕，上訴人林貞雄並稱系爭土地確係買賣而非贈與，並於行政訴訟提出其與林陳裕往返信件，內載「願將在祖國本人所有之前述耕地出售」、「決定將在家鄉弟名義的土地，以低於市價讓售給兄，由兄繼續耕作」；再參照上訴人林貞雄所提出由林陳裕於66年11月12日寄給林貞雄之書信內載：「關於賢弟（即上訴人林貞雄）庄尾之耕地叫我承購，…可是賢弟為急於要用錢款之下真是使我頭痛，如果賢弟能夠再給我寬限一段時間的話，愚兄來向土地銀行或者鎮農會信用部請示有否低利分期付款方式可借否？」即依上開書信文字所示，上訴人林貞雄要求林陳裕承購其所有持分之土地，且催逼甚急，林陳裕尚須向農會貸款以籌措價金以觀，顯見上訴人林貞雄真意確係意欲出售土地，且要求現款給付，並非上訴人林貞雄在本件訴訟主張之借名或信託登記，應堪信為真實。況林陳裕係於66年11月12日將有關上訴人林貞雄要求林陳裕購買系爭791、792地號土地之書信寄給上訴人林貞雄，嗣後即於68年5月16日將系爭791、792地號土地以買賣為原因登記給林陳裕，足證系爭791、792地號土地確先有買賣之商議，事後始以買賣之原因為登記，並有行政法院73年度判字第153號判決及林陳裕於66年11月12日寄給林貞雄之書信等各1份附卷可稽（見本院卷㈠第43至46、145頁）。
㈤再依前揭行政法院73年度判字第153號判決所載事實，上訴
人林貞雄為證明土地移轉登記並非無償讓與，依該行政法院判決書所載「並提出林陳裕向斗六鎮農會之借款證明，及林典雄出具之借據」以觀；更足證上訴人等移轉系爭791、792地號土地之真意，並非借名或信託登記。另林陳裕受讓系爭
791、792地號土地後，係由林陳裕自行管理、使用、處分，原權利人即上訴人等不再過問不動產，系爭土地之稅賦亦均由林陳裕支付，上訴人等完全脫離系爭791、792地號土地處分權，則為上訴人等所不否認，此外，上訴人等又未能就其仍有管理、使用、處分之權限；及系爭土地之稅賦係由上訴人等自行繳納等事實提出確切之證明，更足證林陳裕受讓系爭791、792地號土地尚核與借名或信託登記不符。
㈥又行政法院73年度判字第153號訴訟期間係於73年間，而本
件上訴人等所提出分配契約書之日期係載明70年10月間（見原審卷第7至8頁）；若上訴人等確係基於借名或信託登記而移轉系爭791、792地號土地，於行政訴訟期間，應主張係基於借名或信託登記之原因而移轉系爭791、792地號土地，而非主張買賣關係，且於行政訴訟期間，為求得勝訴，依常理與經驗法則以觀，應提出當時已存在之分配契約書以證明係借名或信託登記以推翻贈與之事實，而非舉證各種資金流向及借貸憑據，以證明係屬買賣關係；簡言之，若分配契約書於70年10月間確屬真實存在，就此有利於上訴人等之事實，渠等應依此真實之權利狀態作主張方是，惟上訴人等於行政訴訟期間，卻均未提及70年10月間有系爭分配契約書之事實，則系爭分配契約書是否確於70年10月間存在，亦有可疑。
㈦另本件上訴人等於原審起訴係主張：「系爭791、792地號土
地因屬農地無法共有遂達成信託登記在林陳裕名下，待農地解除共有登記限制後，應予歸還登記」等語，有民事起訴狀一紙附足稽（見原審卷第4至6頁），於上訴時又改稱：「林貞雄於70年10月份，因為要歸化到日本國籍，深怕財產被台灣政府充公，乃把系爭土地信託登記林陳裕名下，農地只能登記一個人，所以暫時以信託約定登記林陳裕名下」；林典雄則改稱：「因為要向銀行借款，亦將其所有系爭791、792地號土地信託到林陳裕名下，是我哥哥林陳裕70年去向斗六農會貸款出來給我用，當時銀行貸款很困難，政府有條例說可以購買土地貸款，所以林陳裕要求我把土地過戶給他」等語（見原審卷第47頁）；嗣於本院審理時又改稱：系爭791、792地號土地係借名登記於林陳裕名下等語（見本院卷㈡第48頁反面），則上訴人等就系爭791、792地號土地係屬借名或信託登記，渠等移轉土地之原因究係農地無法維持共有或為了要歸化日本國籍或係借款目的所為，渠等陳述前後不一，真實性顯有可疑。且林典雄既為土地所有人，本得提供土地作擔保直接申請貸款，則林典雄所稱須先行將土地移轉過戶予 林陳裕方 得辦理等情，有違一般常情及經驗法則。又上訴人林典雄於原審陳稱：「是我哥哥林陳裕70年去向斗六農會貸款出來給我用」等語（見原審卷第47頁），再參照前述行政法院判決所載事實，林典雄與林陳裕間存在借貸資金給付之流向（上述判決論及借據一事）以觀，更足證本件系爭791、792地號土地非屬借名或信託登記。
㈧再上訴人等於本院審理時雖又主張借名登記契約成立應係於
土地移轉登記之68年、69年時，林貞雄因歸化日本國籍事，林典雄則因欲向銀行借款故，各自移轉系爭土地登記予林陳裕，於68年、69年移轉當時雙方即成立借名或信託登記之合意，待70年時方以書面（系爭分配契約書）約定於可過戶時再行歸還等語。惟依系爭791、792地號土地於68年、69年移轉登記予林陳裕係以買賣為原因，並無法證明係屬借名或信託登記合意之事實，又70年10月間之分配契約書約定，縱認係屬實，系爭分配契約書第2條係記載：「791、792、886、887地號等4筆土地全部由林克明、林典雄、林貞雄等3人均分取得」，若上訴人等確係與林陳裕成立借名或信託契約，則791、792地號土地原係上訴人等2人所共有，應有部分各2分之1，何需在借名或信託契約書上記載上開2筆土地由上訴人等2人與證人林克明均分取得？且依土地登記簿所載「上訴人林貞雄、林典雄分別依序於68年5月16日、69年2月1日以買賣之原因為移轉登記（見原審卷第26、31頁），則上訴人等與林陳裕既能於68、69年間將系爭791、792地號土地移轉過戶，顯見系爭791、792地號土地於68年間起均可隨時移轉過戶，何以又在70年10月間之分配契約書載明「分配土地將來能辦理過名時，現時名義人應按分配結果過戶與分配人之名義」等語，更足證系爭分配契約書於70年10月間是否真實存在，核與事實不符，尚有可疑，而系爭分配契約書所載僅係林陳裕、證人林克明及上訴人等2人就渠等所有耕地作分配之約定，尚難作為上訴人等2人與林陳裕間就791、792地號土地成立借名或信託契約之證明（見原審卷第7至8頁）。依上說明，系爭分配契約書於70年10月間是否確實存在尚有可疑。況所謂「借名登記」者，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；又所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生（最高法院78年度台上字第2423號判決參照）。而系爭土地均由被上訴人等管理、使用，上訴人等復未能提出就系爭土地有繳納之證明，且亦無法提出有信託契約之文書，顯見依分配契約書所載以觀，核與上揭所謂「借名或信託登記」不符，且上訴人等亦無法證明有借名或信託登記契約，是上訴人等對被上訴人等就系爭791、792地號土地應無返還請求權存在。
㈨又上訴人林貞雄、林典雄與被上訴人等之父林陳裕係兄弟關
係，親族間素有往來，並非斷絕聯絡，而林貞雄為台大農經系畢業、林典雄為嘉義高中畢業，於30年前均屬高學歷，且兩人均從事貿易經商，與單純務農之林陳裕相較，其智識經歷具有絕對優勢，而自68年起至本件於101年11月2日起訴止，上訴人等未曾向林陳裕提出有分配契約書，被上訴人等亦未曾自其父林陳裕聽聞有分配契約一事，且迄至林陳裕98年死亡時，上訴人等仍未曾提出分配契約書，殆至林陳裕過世數年後，上訴人等始告知被上訴人等有土地分配契約書等情，並據被上訴人等陳述甚詳在卷；再依上訴人等於102年11月21日上訴理由狀中表示：「98年7月26日林陳裕死亡之前，每次林貞雄、林典雄及林克明返鄉的時候，林陳裕不只十次，在我們面前對被上訴人林陳靖說：這些財產叔叔們都有份，不可以忘記哦」（見本院卷㈠第106頁），惟證人林克明於原審係證稱「（問：你們何時開始有商量提出土地的分配要按照原來約定來履行？）答：我哥哥（即林陳裕）去世之後。」「（問：為何不要在你哥哥去世之前談？）答：因為哥哥在世的時候都沒有告訴我們」等語（見原審卷第73頁反面），足證上訴人等上開所述不實，則本件究係借名或信託登記，上訴人等何以在林陳裕生前不提出，而在林陳裕過世後始主張，且於原審先主張係信託登記，嗣於本院審理中則主張係借名登記，前後主張不一，若係借名或信託登記，何須提出前後不一之主張，且又無法提出借名或信託契約之文書證明；又上訴人林貞雄於本院審理中陳稱「問：當時沒有買賣，為何寫成買賣？）答：當時我們出去謀生，我哥哥在家，他要如何偽造文書，我們也不知道。我們四個兄弟都很相信我大哥，他在我們不知情下，把土地都登認在他名下，我想要告大哥」，上訴人林貞雄既稱68年5月16日移轉土地時，係在其不知情之情況所為，核屬偽造文書，則林陳裕與上訴人林典雄、林貞雄間，應無從達成借名或信託登記之合意，再觀之73年間行政訴訟期間，林貞雄與林陳裕往來之書信，要求承購系爭土地之事實，更足證上訴人林貞雄、林典雄先前所主張系爭791、792地號土地屬信託登記，嗣後又主張係借名登記，均屬虛偽不實。
㈩系爭土地分配契約書雖委請法務部調查局鑑定，鑑定結果為
：「甲類筆跡（即土地分配契約書1紙內林陳裕之簽名筆跡）與乙類筆跡（即本院依職權調取86年至97年有關林陳裕印鑑證明申請書等原本14紙簽名之筆跡）特徵有部分相似，不排除兩類筆跡有出於同一人手筆之可能性。本案提供參對之乙類筆跡數量雖多，惟其中與甲類筆跡同為直式簽名筆跡數量過少（僅4式），故難憑與甲類筆跡比對確認異同。」並有法務部調查局103年3月13日調科貳字第00000000000號函附卷足稽（見本院卷㈠第199至203頁），依上開法務部調查局之鑑定書所載，雖認系爭分配契約書內林陳裕之簽名筆跡與本院依職權所調取86年至97年間有關林陳裕印鑑證明申請書等原本14紙簽名之筆跡（包括印鑑登記證明申請書原本、土地銀行、台新銀行、斗六市農會、郵局等印鑑卡之林陳裕簽名筆跡）特徵有部分相似，不排除兩類筆跡有出於同一人手筆之可能性。縱認分配契約書內林陳裕之簽名筆跡係林陳裕之筆跡屬實，惟系爭分配契約書係載明土地如何分配，並未言及有何借名或信託登記之事實，況本件並非借名或信託登記，已如上述，是上開法務部調查局鑑定報告，仍無法做為上訴人等有利之證明。
依上，本件並無證據證明上訴人林貞雄、林典雄與被上訴人
等之被繼承人林陳裕間有何借名或信託登記，而上訴人等迄未能舉證證明系爭791、792地號土地係借名或信託登記予林陳裕，是上訴人等主張與訴外人林陳裕於70年10月間成立借名或信託登記，並簽立系爭分配契約書為憑，尚屬無據。
二、本件系爭791、792地號土地既非屬借名或信託登記，而依土地登記謄本所載，僅能證明係以買賣為原因所為之登記，已如上述，上訴人等又無法證明系爭791、792地號土地有買賣無效之原因，亦無法證明有借名或信託登記之事實，則上訴人等主張終止信託或借名登記契約，請求被上訴人林陳煌、林陳靖應將其所有之系爭791、792地號土地分別依序移轉登記為上訴人林典雄、林貞雄所有，於法尚有未合。
三、被上訴人等雖辯稱：系爭土地分配契約書成立時即處於可履行之狀態，是於土地分配契約書成立時，上訴人等即可行使該分配約定請求權，並無法律上之障礙存在，故土地分配契約書於70年10月成立時，應為消滅時效起算點，迄上訴人於101年11月2日起訴時已逾15年時間，其請求權已罹消滅時效等語。惟此則為上訴人等所堅決否認，經查：
㈠按信託契約在未終止前，其信託關係仍繼續存在，並非得終
止時而不終止，其信託關係當然消滅，必俟信託關係終止後，始得請求返還信託財產，故信託財產返還請求權消滅時效，應自信託關係終止時起算（最高法院70年度台上字第307號判決參照）；又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號、990號、99年度台上字第1662號判決參照）。
㈡本件系爭分配契約書所載究係借名或信託契約，兩造間本有
爭議，已如上述；若借名或信託契約屬實，在借名或信託契約尚未終止或解除前，並無時效消滅之問題；而系爭分配契約書成立生效後，因系爭791、792地號土地本為上訴人等所共有（應有部分各為2分之1），嗣後始移轉給林陳裕；且系爭分配契約書第2條關於系爭土地分配移轉登記由林克明、林典雄、林貞雄等3人均分之約定，於70年10月間成立時尚未處於可履行之狀態，況若借名或信託契約存在，仍須待終止或解除借名或信託登記後，始可行使該請求權，而本件上訴人等係自起訴狀繕本送達被上訴人等起（即101年11月14日；見原審卷第36至37頁）為終止信託登記及自103年6月17日始主張終止借名登記，並經被上訴人等於103年6月18日收受送達（見本院卷㈡第77頁），揆諸上開說明，本件尚未罹15年時效消滅之規定。
陸、綜上所述，本件上訴人等迄未能就系爭791、792地號土地登記予林陳裕係屬借名或信託登記之事實舉證以實其說，亦未能提出有關借名或信託登記之相關文書為佐證，且系爭分配契約書，經核亦與前揭所述「借名或信託登記」之要件不符，此外，復查無其他證據足資證明本件系爭土地確有借名或信託登記之事實，則揆諸上揭說明，難認上訴人等之主張為可採。從而，上訴人等本於信託、借名登記及繼承等之法律關係，提起本件訴訟，上訴求為判命：被上訴人林陳煌、林陳靖應分別將其所有之系爭791、792地號土地，依序移轉登記為上訴人林典雄、林貞雄所有，為無理由，不應准許。原審為上訴人等敗訴之判決，理由雖不盡相同，惟結論相同，仍應予維持。上訴人等上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年7月15日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年7月17日
書記官廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。