裁判字號：最高法院88年台上字第826號刑事判決
裁判日期：民國88年02月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第八二六號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈡字第一○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第九三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於民國八十二年十一月四日及八十三年一月十四日驗收 林玉英 所承作之工程時，雖發現尚未舖設十七公尺長、五十公分寬、五公分厚及八公尺長、一公尺寬、十公分厚之ＡＣ，惟當場詢問林玉英要辦理扣款或補做，林玉英表示願補做，且因此等缺失係零星收尾工程，金額不多，才准予先行驗收，但仍囑監工 邱嘉財 於ＡＣ舖設後再通知包商付款，足認上訴人於驗收時並無圖利他人之犯意，此項有利於上訴人之證據，原審未詳予調查，復未於判決說明不予調查採取之理由，不無違誤。㈡公路局第二區工程處第二工務段養護課及政風室於八十三年二月二十五日會驗時，上開ＡＣ工程雖尚未舖設，但據林玉英供證係因成本問題，所有ＡＣ都一次做，且ＡＣ材質必須保持在一二○度Ｃ以上，零星購運難達需求之溫度，故難認林玉英係不為補做。另上訴人於八十二年十一月四日驗收時，工程溝面長度亦短少二十公分，因不受材質限制，林玉英於驗收當日即補做完成，該部分原判決認上訴人無圖利犯行，而相同情形之上開ＡＣ工程則認有圖利犯意，實令人難以信服。㈢上開兩次驗收時未舖設之ＡＣ，僅占工程總金額之六十分之一及七十八分之一，其缺失甚微，上訴人之驗收紀錄及工程竣工驗收證明書登載雖有不實，且林玉英於上訴人詢問後承諾補做，故實際上並不生損害於台灣省公路局，原判決認有生損害於該公路局，亦屬不合。惟查原判決認定上訴人原為台灣省交通處公路局第二區工程處第二工務段之幫工程司，擔任該工務段發包工程之驗收業務，係依據法令從事公務之人員，於八十二年十一月四日，與該工務段工務員邱嘉財（已死亡，經判決公訴不受理確定）驗收林玉英（已判罪確定）所承作之一二九線五Ｋ十０８０排水溝改建及五Ｋ十８００涵管工程時，明知仍有排水溝溝面未舖設十七公尺長、五十公分寬、五公分厚之ＡＣ（瀝青混凝土）並未舖設完工，竟基於共同圖利之犯意予以驗收通過，使林玉英於同年月二十四日順利領得工程款新台幣（下同）十一萬六千七百七十元，圖利林玉英一千九百零五元；又於八十三年一月十四日會同邱嘉財驗收林玉英所承作之台十線十一Ｋ十５００附近左側排水管改善及台十甲線○Ｋ十６００水溝蓋修理工程時，明知路面未依圖說舖設八公尺長、一公尺寬、十公分厚之ＡＣ，竟基於共同圖利之概括犯意予以驗收通過，使林玉英於八十三年一月二十四日順利領得工程款十五萬元，圖利林玉英一千七百七十六元，並將上開不實之驗收結果，分別記載於其職務上所掌之驗收紀錄及工程竣工驗收證明書上，持交上開公路局第二區工程處以結算金額，足生損害於該工程處等情。因將第一審依牽連犯規定論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑部分之判決撤銷，改判仍論處同一罪刑。業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人明知上開工程未依圖說舖設ＡＣ，竟仍予驗收通過，將不實之事項登載於其職務上所掌之驗收紀錄、工程竣工驗收證明書上，持以報請核發全部工程款予林玉英，顯有行使公務員登載不實文書及圖利之犯行；又上開兩項工程分別於八十二年十一月四日、八十三年一月十四日驗收，惟迨至八十三年二月二十五日由公路局第二區工程處第二工務段養護課會同政風室人員查驗時，仍未依圖說補做，故將本件移送法辦等情，有工程查驗單及上開工程處函在卷可稽，顯見並非先驗收後補做之情形，上訴人所辯上開ＡＣ舖設係收尾工作，數量甚微，如分別舖設難達施工需要之溫度及品質，故同意林玉英要求先驗後一併補做，此為便民措施，並無圖利犯意，亦不生損害於上開工程處，應不成立犯罪云云，係卸責之詞，不足採信。另上訴人於八十二年十一月四日驗收上開工程時，其中工程溝面長度雖短少二十公分，惟當時驗收人員有要求補足，有查驗紀錄可稽，且該短少之部分嗣後亦已補做完成，難認上訴人就此部分係有圖利犯意；俱分別於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。上訴意旨徒就原判決已指駁說明事項及採證認事之適法職權行使，重為事實上爭執，或專憑己見泛言原判決違法，均不足據以辨認原判決已具備上訴意旨所指違背法令之形式存在，應認其上訴為違背法律上之程式，爰從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月二日