裁判字號：最高法院88年台上字第777號刑事判決
裁判日期：民國88年02月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七七七號
上訴人丙○○男
甲○○男右二人共同選任辯護人 羅豐胤 律師上訴人乙○○男右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十月十五日第二審判決（八十七年度上訴字第五九八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第二七八一號，八十五年度偵字第一九三、一一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由本件理由分二部分說明之：
關於丙○○、甲○○部分：
本件原判決關於此部分認定上訴人丙○○、甲○○均係南投縣埔里鎮公所建設課技士，丙○○負責墘溪疏濬工程之設計、承辦及監工，甲○○負責該工程之驗收，均為依據法令從事於公務之人員，其二人均明知該工程實際由該鎮公所農業課職員乙○○承包，且原設計中就墘溪部分，應疏濬之長度為二千公尺，以大湳橋為界，上游一千七百公尺，下游三百公尺，寬度為十五公尺，深度為平均一‧五公尺，而乙○○交由 潘燕卿 等人疏濬完成之部分，下游部分寬度明顯不足，與上開工程合約不符，應不得驗收，其二人竟基於共同之犯意聯絡，於民國八十三年十月四日前往現場勘查驗收時，未實際精確丈量，即於工程驗收紀錄（報告），及營繕工程結算驗收證明書中註明驗收合格，而就不實之事項登載於職務上所掌之公文書，並將之呈由不知情之建設課課長職務代理人 洪經邦 、主計室主任 黃興統 、埔里鎮鎮長 張鴻銘 等人核章以完成驗收程序，而共同行使該不實之公文書，足生損害於埔里鎮公所對工程監督之正確性，並使乙○○圖得新台幣（下同）七十七萬五千元等情。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處丙○○、甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。然查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，故凡於適用法令有關之事實，均必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決認定上訴人丙○○、甲○○觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪，則該上訴人等究竟為乙○○圖得不法（正）利益若干﹖與其有無同條例第十二條第一項減輕其刑之適用攸關。縱原判決事實記載：「……使乙○○圖得七十七萬五千元」云云（見原判決正本第四頁第一八行）。但該七十七萬五千元是否即係不法（正）之利益﹖原判決未予明確認定記載，已有未合；且原判決如謂其記載：「使乙○○圖得七十七萬五千元」，即係認定丙○○、甲○○共同使乙○○圖得上開金額之不法（正）利益。惟前開工程全部工程費僅有七十七萬五千元，該工程疏濬深度部分，原判決未認與合約不符，僅疏濬寬度部分，在大湳橋下游之七十九公尺至三百公尺處，不足約定之十五公尺；在大湳橋上游一千七百公尺及其下游七十八公尺長，均與工程合約所附之計算書相符（尚有超挖），有會勘紀錄及該計算書在卷可稽（見偵查卷第七頁、第一三頁）。則疏濬寬度有瑕疵者（二百二十二公尺）僅占全部長度（二千公尺）十分之一強。乙○○在原審又具狀略稱：前開工程伊雖以七十七萬五千元得標，但已支付工資有潘燕卿十五萬元、 黃嶸鏗 十三萬元、 謝明堂 三萬元、 李坤珊 三十一萬一千八百元，復支付現場噴灑農藥消毒費用一萬三千元及稅捐八萬元，所剩無幾等語（見原審卷第一○三頁反面、第一○四頁）。除乙○○對於現場噴灑農藥消毒費用及繳納稅捐未提出證據、暨李坤珊經原審傳訊無着外，潘燕卿、黃嶸鏗、謝明堂均到庭供證其等領得上開工資屬實（見同卷第一一九至一二二頁）。可見縱令丙○○、甲○○有圖使乙○○得不法（正）之利益，亦無七十七萬五千元之多，從而原判決前開認定，亦有可議。㈡、有罪判決書應記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人丙○○、甲○○在偵查中即供稱：墘溪部分河川疏濬工程，其寬度及深度（即高度），俱係採平均值計算，並已在工程計算書上註明等語（見偵查卷第四頁及其反面、第一六頁反面）。丙○○在原審又辯稱：墘溪上游寬、下游窄，呈漏斗型，故設計時當考慮其（地形）特性云云（見原審卷第一八七頁）。且墘溪下游兩岸均有種植農作物，並係私有地，農民要求該部分不要挖寬等情，亦據當地里長 陳萬丁 供明在卷（見原審卷第一五二頁反面）。下游兩岸土地，係農民私有，苟屬實在，埔里鎮公所如何能任意僱工將河道挖寬至十五公尺﹖縱原判決以工程計算書僅在「深度」下方註明「平均」字樣，而認疏濬寬度應均為十五公尺，非採平均值計算方式（見原判決正本第一○頁第一至二行），但依會勘紀錄記載：大湳橋下游零至七十九公尺處寬度十五點四公尺（超挖零點四公尺），七十九至一百五十公尺處寬度十公尺（不足五公尺），一百五十至一百九十公尺處寬度九點三公尺（不足五點七公尺），一百九十至三百公尺處寬度十三公尺（不足二公尺）；大湳橋上游零至三百公尺處寬度二十一公尺（超挖六公尺），三百至五百公尺處寬度三十三公尺（超挖十八公尺），五百至一千公尺處寬度二十一公尺（超挖六公尺），一千公尺以上（即一千至一千七百公尺）處寬度十五公尺（見偵查卷第七頁），如認疏濬寬度非採平均值計算，則乙○○僱工超挖部分所為何事﹖本件工程原設計開挖土方為三萬立方公尺（見偵查卷第一三頁工程計算書），依丙○○提出之計算表，乙○○共挖土方三萬八千五百立方公尺，即超挖八千五百立方公尺（見原審卷第一九三頁），如屬無訛，乙○○既有超挖，埔里鎮公所又未增付工程費，該上訴人等如何有圖利乙○○之行為﹖足見陳萬丁之證言、會勘紀錄上超挖之記載及上開丙○○提出之計算表，在客觀上均係有利於丙○○、甲○○之證據，原判決予以捨棄不採，復未說明其理由，於法難謂無違。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定：判決所載理由矛盾者，其判決當然為違背法令。原判決理由先稱：「……且依上開本件案發後，至現場勘驗結果，事實上在大湳橋上游，河道確有長一千七百公尺寬在十五至三十三公尺之間……故本件應認墘溪大湳橋上游部分，乙○○疏濬結果，應與本件工程之設計相符……」。繼稱：「原審（指第一審）對於被告丙○○、甲○○予以論罪科刑，固非無見。然原判決關於丙○○、甲○○部分，認乙○○就上開疏濬工程大湳橋上游部分，亦有未符規定，而予以驗收之情形，所為事實之認定自有未洽」云云（見原判決正本第一二頁第五至九行、第一五頁第五至七行）。但原判決又謂：「綜上所述，被告丙○○、甲○○均明知墘溪疏濬工程原設計之長度為二千公尺，以大湳橋為界，上游一千七百公尺、下游三百公尺、寬度為十五公尺，深度平均為一點五公尺；亦明知該工程實際係由（埔里）鎮公所職員乙○○承包施工，於驗收時復明知『上游長度』及下游寬度部分不符規定，却仍在營繕工程結算驗收證明書上記載……本件工程准予驗收合格……」（見原判決正本第一三頁第八至一四行），其對大湳橋上游部分疏濬長度是否合符約定，前後敍述矛盾，自有違誤。丙○○、甲○○上訴意旨，各自指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
關於乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○部分，原審係認其牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條及公平交易法第三十五條之罪，而依公平交易法第三十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月四日
Ｋ