裁判字號：最高法院88年台上字第337號民事判決
裁判日期：民國88年02月25日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十八年度台上字第三三七號
上訴人國立屏東商業專科學校法定代理人 杜烱烽 上訴人鴻億營造股份有限公司法定代理人 楊素娥 右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十七年二月十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第三二號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人鴻億營造股份有限公司（下稱鴻億公司）主張：伊於民國八十一年四月三十日與對造上訴人國立屏東商業專科學校（下稱屏東商專）訂立工程契約，承攬屏東商專之「第一棟科館及教學大樓新建工程」之土木建築部分，契約總價為新台幣（下同）九千零一百六十一萬元。完工後，屏東商專僅給付其中百分之九十，尾款扣除驗收扣款五百四十元後，尚有九百十六萬零四百六十元迄不給付；又工程施工期間，伊受屏東商專及其委任之建築師指示，變更及追加工程施工，因而另支出工程費三百六十三萬七千八百十六元，屏東商專亦拒不給付，合計共一千二百七十九萬八千二百七十六元等情。爰依承攬關係，變更及追加工程部分並依不當得利之法律關係，求為命屏東商專如數給付並加計法定遲延利息之判決（第一審准其中五百十二萬九千六百二十元及其利息，而駁回其餘請求，鴻億公司就其敗訴部分提起第二審上訴，屏東商專則僅就四百零三萬零八百四十元本息部分上訴）。
上訴人屏東商專則以：鴻億公司逾期完工四十四日，依約應扣罰工程結算總價千分之二，罰款八百零六萬一千六百八十元，再扣除驗收扣款五百四十元，鴻億公司所得請求之工程尾款僅一百零九萬八千七百八十元，逾此之請求即無所據；又伊未同意鴻億公司變更工程或要求其追加工程，其請求因此所費工程款三百六十三萬七千八百十六元，並無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為鴻億公司敗訴部分之判決一部予以廢棄，改判命屏東商專再給付鴻億公司五百六十五萬三千二百三十六元及其利息，一部予以維持，駁回鴻億公司其餘上訴；及維持第一審所為命屏東商專給付鴻億公司四百零三萬零八百四十元及其利息之判決，駁回屏東商專之上訴，係以：鴻億公司就其主張之事實，業據提出工程契約、保固金定存單、收款收據、質權設定通知書等件為證。屏東商專雖以前揭情詞置辯。然查系爭工程契約第六條約定「甲方（屏東商專）認為工程有變更之必要時，一經通知乙方（鴻億公司），乙方應即照辦，因工程之變更而有數量之增減者，其工程費之增減計算仍以原訂單價為準」。第九條約定「本工程設計與監造建築師為 江文宗 建築師事務所。本工程施工期間內，建築師為甲方之代表人」。系爭工程曾因建築師及屏東商專之指示而變更追加如原審八十四年度重上字第八一號判決附表所示之十二項工程，業經證人江文宗、 吳明芳 、 趙聖軍 、 吳朝賢 證述屬實，該工程之造價共計三百六十三萬七千八百十六元，有屏東商專不爭執其真正之施工剖面圖、估價單、買賣契約書、統一發票、計價單、現金支出傳票、做價單、單價分析表等件可證，鴻億公司依系爭工程契約之約定，請求屏東商專給付此部分之工程款三百六十三萬七千八百十六元，於法有據。屏東商專抗辯：伊未要求鴻億公司追加工程或同意其變更工程，其不得請求此部分之工程款等語，為無足採。系爭工程契約第四條約定「如因甲方之原因變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方應於七日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理」。鴻億公司不能證明其曾於事故發生後七日內申請延長工期，屏東商專復未准許展延工期，系爭工程逾期完工四十四日之責任，自應由鴻億公司負擔。屏東商專主張其可依約扣處罰款，難謂無據。惟查鴻億公司所以逾期完工，與屏東商專之追加工程有關，而屏東商專又未能證明其損害額，倘依系爭工程契約之約定，每日按工程總價千分之二計算逾期完工之罰款，顯然過高，應減為每日按工程總價千分之○‧五計算，其金額共計二百零一萬五千四百二十元。系爭工程之尾款為九百十六萬零四百六十元，變更及追加工程之工程款為三百六十三萬七千八百十六元，共計一千二百七十九萬八千二百七十六元，扣除逾期罰款二百零一萬五千四百二十元後，其餘額為一千零七十八萬二千八百五十六元。鴻億公司請求之金額在上開數額範圍內及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，超過部分，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查屏東商專於事實審迭次抗辯：鴻億公司所主張變更或追加之十二項工程，或為契約所定其應履行之工作，或為依工程慣例其所應為者，原非變更或追加之工程，其不得另行請求此部分之工程款。且該工程究僅數量之增加，或屬新增之工程項目，及其費用究依何算得，鴻億公司均略而不論，其請求基礎顯然不明等語（見一審卷八一頁反面、八二頁，原審重上字第一卷六四頁反面、六九頁以下、第二卷一三一頁以下，原審重上更㈠字第一卷四三頁反面以下、二二五頁反面以下）。其對於鴻億公司所主張變更及追加工程款之數額，非無爭執。原審謂屏東商專對之不爭執，命屏東商專如數給付該部分之工程款，已有可議。次查法院酌減違約金至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。原審就此並未調查明晰，遽予酌減為每日按工程總價千分之○‧五計算逾期完工之違約金，亦有未合。兩造上訴論旨，各自指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，均非無理由。末查鴻億公司係請求自八十三年六月三十日起算遲延利息，第一審判決主文載為自八十二年六月三十日起算，是否誤寫，案經發回，應予查明，併予指明。
據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年二月二十五日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月十一日
Ｋ