裁判字號：最高法院87年台上字第2238號刑事判決
裁判日期：民國87年06月25日
裁判案由：貪污案件
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二二三八號
上訴人甲○○男
原（原選任辯護人 李春生 律師上訴人乙○○男
居同右右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年九月十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第九三九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，甲○○部分公訴不受理，乙○○部分發回台灣高等法院台中分院。
理由上訴人甲○○部分：
按被告已死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十八條第二款之規定，第三審法院應予以撤銷自為判決。本件上訴人甲○○因貪污案件，經原判決撤銷第一審關於甲○○圖利部分之不當判決，於民國八十六年九月十五日改判，仍論處其共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；甲○○不服於八十六年十月三日具狀提起上訴後，即於同年十二月二十一日死亡，有其選任辯護人李春生律師提出之死亡證明書及戶籍謄本各一份可稽。依首開說明，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另為公訴不受理之判決。
上訴人乙○○部分：
本件原判決認定上訴人乙○○原為台灣省交通處公路局第二工區工程處第二工務段之幫工程司，擔任該工務段發包工程之驗收業務，係依據法令從事公務之人員。緣同工務段之工務員甲○○於八十二年間曾負責設計下列六項工程：㈠一二九線五Ｋ＋○８○排水溝改建及五Ｋ＋８○○涵管工程（下稱第一件工程），㈡一二九線二Ｋ＋９８○及三Ｋ＋１２○箱涵新建工程（下稱第二件工程），㈢中市八九線二Ｋ＋１２○附近埋設三十公分涵管工程（下稱第三件工程），㈣台十線十一Ｋ＋５○○附近左側排水管改善及台十甲線○Ｋ＋６○○水溝蓋修理工程（下稱第四件工程），㈤一二九線二Ｋ＋１○○至二Ｋ＋１８○護坡災害修復工程（下稱第五件工程），㈥一二九線○Ｋ＋７２○至○Ｋ＋７６○護坡災害修復工程（下稱第六件工程）。 林玉英 （已判決定讞）為土木包工業，平時與 帶春 營造有限公司（下稱帶春公司）合作，林玉英為取得上述㈠至㈤之工程，乃由帶春公司負責人 劉帶春 決定投標金額，參與比價，取得上開五件工程後，交由林玉英承作。詎監工甲○○、驗收人員乙○○與林玉英共同基於概括圖利之犯意，甲○○、乙○○二人明知㈠林玉英所承作之第一件工程，於八十二年十一月四日驗收時，仍有排水溝溝面未舖設十七公尺長、五十公分寬、五公分厚之ＡＣ（瀝青混凝土），其工程並未完工，甲○○未確實監工，乙○○亦未確實驗收，竟由乙○○予以驗收通過，使林玉英於同年十一月二十四日順利領得工程款新台幣（下同）十一萬六千七百七十元，圖利林玉英一千九百零五元。㈡甲○○於八十三年一月十四日會同乙○○驗收上述第四件工程時，發現林玉英並未依設計於溝邊路面舖設長八公尺、寬一公尺、厚十公分之ＡＣ，林玉英表示願意補作，要求先予驗收，乙○○乃同意先為驗收，使林玉英於八十三年一月二十四日領得工程款十五萬元，以此方式圖利林玉英一千七百九十二元。三人並推由乙○○將不實之驗收結果，分別記載於其職務上所掌之工程竣工驗收證明書上，持交上述工程處結算金額，足以生損害於台灣省公路局等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之不當判決，改判仍論處其共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與卷存證據資料不相適合時，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定乙○○驗收上述第四件工程時，發現林玉英未依設計於溝邊路面舖設長八公尺、寬一公尺、厚十公分之ＡＣ，竟同意先予驗收，使林玉英領得工程款十五萬元，以此方式圖利林玉英一千七百九十二元，其圖利金額計算方式如原判決編號②備註欄所示：數量：8M×1M×0.1M=0.8M，A.C=2.28T\\M；金額：0.8M×2.28×983元\\T=1,792元。然據卷附公路局零星工程結算表所載：其瀝青混凝土每公噸（Ｔ）之單價似為九七四元（見八十三年度他字第三○六號卷第六頁），而非原判決事實所認定之九八三元。如果無誤，原判決事實認定乙○○對於上述第四件工程，圖利林玉英之金額為一千七百九十二元，即有所誤謬，而與卷存證據資料不相適合，自屬可議。㈡犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，依行為時該條例第十條第一項規定，固應追繳沒收或發還被害人，但所得財物為偷工減料之工程款者，案發後如已將瑕疵之工程修繕補做完成時，被告已無不法利得可言，自無從再為追繳或發還之諭知。原審認定乙○○就上述第一件及第四件工程共圖利林玉英三千六百九十七元，因而諭知應予追繳發還台灣省交通處公路局第二區工程處。然檢察官起訴後第一審判決前，第一審承審法官於八十四年元月四日前往現場勘驗時，林玉英似已將上述瑕疵之工程補做完成（見第一審卷第六八頁勘驗筆錄），原審疏未注及此，仍為追繳、發還或抵償之諭知，併嫌疏誤。㈢貪污治罪條例之圖利罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。乙○○於驗收第一件、第四件工程時，即曾發現林玉英舖設ＡＣ路面有短少情事，乃當場詢問林玉英及甲○○要辦理扣款或補做﹖林玉英表示願意補做，經甲○○之同意，惟因此等缺失均係零星工程，金額不多，如分別運送舖設，難以達到ＡＣ需求之溫度，為顧慮品質，乃同意先行驗收，俟其他工程舖設ＡＣ時，一併補做等情（見八十三年度偵字第九三九五號卷第二七、三九、四六、六九、七○、七三頁乙○○、甲○○、林玉英筆錄及原審卷（第二宗）第三、二二、四二－四五頁，台灣區瀝青工業同業公會函、公路局施工規範說明）。倘若不虛，乙○○明知上述工程尚未完工，即製作「工程竣工驗收證明書」，固有登載不實之嫌，然其於驗收當時既對林玉英表明要扣款或補做，俟林玉英承諾補做後始予驗收，縱其驗收程序有所失當，然是否有圖利他人之犯意﹖並未據原審就上述供詞及證據資料詳為闡述其不予採納之理由，遽以圖利罪論處，亦不足以成信讞而昭折服。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回之原因。又原判決不另諭知無罪部分，因起訴書係認與科刑之部分有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回更審，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第二款、第四百零一條、第三百零三條第五款、第三百八十七條，判決如主文。
中華民國八十七年六月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官黃正興法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月三十日