臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第584號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院95年上易字第584號刑事判決

裁判日期：民國95年12月26日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第584號上訴人臺灣 雲林 地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告犯傷害案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第41號中華民國95年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、乙○○前因公共危險案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑二月確定，於民國（下同）九十四年六月十日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，於九十四年七月十一日凌晨一時許，在雲林縣斗六市○○路○鎮○路○○路口「宏」檳榔攤前，因甲○○對其言詞嘲諷，心生不滿，離開現場後，竟夥同其友人「 阿富 」及另二名男子（均成年，姓名、年籍不詳），共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，駕駛兩輛自用小客車，於同日凌晨二時三十分許，再度回到上開檳榔攤前，即分持木棍及不明刀械（均未扣案）下車，見甲○○仍在該檳榔攤，便持之毆打及揮砍甲○○，致甲○○受有左上臂撕裂合併肌肉斷裂（割傷）二十公分、頭部撕裂傷（切割傷）六公分、左尺骨骨折及腹部、左肩部、左前臂挫傷等傷害後，始從容離去。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於審判期日均陳明對卷內所有之卷證資料之證據能力沒有意見，且迄言詞辯論終結前，亦未聲明異議，則本件被告以外之人於審判外之陳述及受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、台灣大學醫學院附設醫院雲林分院函附之甲○○之病歷影本、甲○○之診斷證明書、驗傷診斷書、甲○○所受傷害之相片、證人 林勝平 於警詢中之供述等，雖屬具傳聞性質之證據資料，惟依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌證人於審判外之陳述及該傳聞證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當。故本件認定事實所引用之各項傳聞證據（包含人證與文書證據、物證等證據），既經當事人於審判程序同意作為證據，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，本院認為適當，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時日，在雲林縣斗六市○○路與鎮南路口「宏」檳榔攤前，因甲○○對其言語嘲諷，與另外二名姓名年籍不詳之成年男子同時持木棍毆打告訴人甲○○，惟矢口否認有與「阿富」及上開二名姓名成年男子等共四人，基於共同犯意聯絡持木棍及不明刀械毆打並揮砍甲○○之犯行。辯稱：並沒有持不明凶器砍傷甲○○，當時只有持木棍毆打。菜刀是甲○○跑進現場附近將盟海產店中拿出來的。當時確有包括伊自己在內共四人一起到現場，載其至現場的友人在車上，並沒有下車。另外二人加上伊自己共三人一起打甲○○，該二名與伊共同毆打甲○○之人，伊並不認識，也不知道該二人為何要與伊一起打甲○○等語。惟查：
（一）被告前揭犯罪事實，業據證人暨告訴人甲○○於原審審理中到庭結證綦詳（原審卷第39至43頁），而被告於本院審理中亦坦承與其友人「阿富」及二名不詳姓名之成年男子一起毆打告訴人甲○○。核與證人林勝平（將盟海產店之老闆）於警詢中證述稱：「當時我在店裡忙，從店內往外有看見店外路邊甲○○被三名（不詳）男子追打，當時我店內忙，沒空去理會他們，況且我並不想多管閒事，所以就沒有去刻意注意他們，後來他們一群人離開現場後，我才出來查看發現我店門口路邊地上有血跡」、「我有看見那三名不詳男子其中有人持木棍，毆打甲○○」等語相符（偵卷第39頁）。告訴人甲○○因被告等人共同之傷害行為，受有左上臂撕裂合併肌肉斷裂二十公分、頭部撕裂傷六公分、左尺骨骨折及腹部、左肩部、左前臂挫傷等傷害，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院94年7月19日、20日出具之診斷證明書二紙（偵卷第10至11頁）及告訴人受傷部位之照片十張（偵卷第42至44頁）附卷可稽。
是被告等人共同傷害告訴人甲○○之犯行，已堪認定。
（二）被告雖辯與其他共同追打告訴人甲○○之人彼此並不相識，其間並無犯意聯絡云云。然據告訴人甲○○指稱被告是先與其發生口角離開現場後，經過半小時至一小時後被告即帶二部車來，沒講什麼就打了等語（原審卷第40頁），而被告亦供稱：「我是跟他發生口角，第二次再過去跟他理論…我跟他才打起來的，後面二人衝過來打他…」、「（問：是否如告訴人所述你有四人一起到現場？）答：是
。」（原審卷第43至44頁），被告既係先與告訴人甲○○發生口角，離開現場後，第二次再與「阿富」及其他二名不詳姓名之成年男子分乘二部車一同到達現場毆打告訴人，被告顯然係因與告訴人甲○○發生口角引發其不滿情緒，事後糾眾來與告訴人甲○○理論，並傷害告訴人，其與其他三人間難謂無犯意聯絡及行為分擔，被告所辯自非可採。
（三）告訴人甲○○於原審審理時證述：「（問：當天如何確定是四人打你一人？）答：他們衝下車時，直接看到，聽到四個人的聲音，當時在攻擊，每個人的聲音音調都差很多…」、「（問：請確認是四個人還是三個人一起打你？）答：一開始確定是四個，我從檳榔攤被他們追到海產店，我到那裡無法開門，就躲在那裡，他們三人輪流一直上」、「（問：檳榔攤距離海產店多遠？）答：大約是從第一法庭到法院之水池的距離」、「（問：海產店的老闆為何作證說他是看到三個男子在追打你，與你所述之四人不符？）答：他們只有三人追打上來，一個人在車子那裡。」等語（原審卷第42至43頁）。參以被告係因不滿告訴人甲○○言語嘲諷，糾眾重回現場毆打告訴人等情，告訴人甲○○證稱被告與其他三名不詳姓名之人下車即共同毆打伊，隨即僅被告與另二名不詳姓名之人追打伊等情，應堪信為真實。被告辯稱僅與二名不詳姓名之人共同毆打告訴人云云，應非可採。至於證人林勝平雖亦證稱僅見三名男子追打告訴人，然因檳榔攤與證人林勝平經營之海產店有段距離，證人林勝平所見係告訴人甲○○逃離檳榔攤，為被告等人追打至海產店之過程，則證人林勝平證述只見三名男子追打告訴人，核與告訴人及被告所述吻合，尚無矛盾之處。
（四）證人林勝平復於警詢中證稱：「我的海產攤（包括菜刀等工具）及炒菜地方均是擺在店外路邊旁，當時我人在店內根本沒有看見有人拿我的菜刀行兇」、「（問：你做菜的菜刀有無短少或染有血跡？）答：沒有」、「…如果我有看見他們其中有人衝入我店裡要拿菜刀行兇，我一定會阻止，但我根本沒有看見。」等語（偵卷第38至40頁）。
足見告訴人甲○○並未從將盟海產店中拿取菜刀，被告所辯，菜刀是告訴人甲○○從將盟海產店取出云云，顯屬匿飾之詞，不足採信。
（五）告訴人甲○○左上臂撕裂合併肌肉斷裂二十公分、頭部撕裂傷等傷害分別為割傷及切割傷，有上開驗傷診斷書可稽（偵卷第11頁），一般鈍器或木棍應不可能造成割傷及切割傷，應係刀械所致，是被告辯稱未持不明刀械傷害告訴人云云，亦無足採。
二、綜上所述，足證被告上開所辯均不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另據上，亦可知當日被告等人於砍傷告訴人甲○○之後，若對告訴人有取其性命殺人之犯意，實有充分之時間，對告訴人繼續砍殺，但被告等人並未為之，即悻然離去，顯見被告等人對告訴人僅有傷害之犯意，尚無殺人之意圖，併此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、論罪：核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告與「阿富」及另二名成年男子，就上揭傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯。被告前因公共危險案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑二月確定，並於九十四年六月十日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
二、新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於000年0月0日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同，有最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議可參。又按刑法第二條第一項固有如上之規定，然若條文之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非該條所指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律之適用原則，適用裁判時法，亦有最高法院95年度台上字第5589號、第5599號可參。
（一）共同正犯部分：修正施行前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告係正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是被告行為後刑法第二十八條之修正，對於被告並無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應適用裁判時法。
（二）累犯部分：修正後刑法第四十七條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告行為時，刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，依新修正後之刑法第四十七條第一項之規定，將過失犯罪排除於累犯適用之外，限制以「故意」再犯者為限，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因被告乃出於故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法條適用結果均不分軒輊，對於被告即無有利或不利之情形，即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應適用裁判時法。
（三）綜上，被告所涉之共同正犯及累犯部分，其條文之修正既無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，即非刑法第二條第一項所指之法律有變更，自毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律之適用原則，適用裁判時法。
（四）罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，比較結果，自以舊法有利於行為人，應適用舊法規定，定其罰金部分之法定刑。
三、撤銷改判部分：原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴新法累犯之規定，對被告「故意」犯傷害罪，並無所謂「有利或不利」，應適用裁判時法，已如前述。
原判決認不生比較之問題，卻仍依修正前刑法第四十七條對被告論以累犯，自有未洽。⑵被告因細故即夥同三人持木棍及不明刀械對告訴人之頭部等身體部份揮砍，且未與告訴人和解，又堅不吐露實情及共犯之人，犯後態度不佳，又係累犯，原審僅對被告判處有期徒刑十月，量刑顯然過輕，亦有未洽。檢察官上訴意旨，認被告有殺人之意圖，雖無理由，但指摘原判決量刑過輕不當部分，則為有理由，且本案亦有上開未妥之處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
四、科刑部分：爰審酌被告僅因與告訴人發生口角，即糾眾持木棍及不明刀械，共同傷害告訴人頭部等身體部位，增長社會暴戾氣息，及對於告訴人身體造成上開傷害程度，犯後又不吐露實情，掩飾其餘共同參與之不詳姓名之成年男子，態度不佳、迄本院審理時仍毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年。末查，被告等人所攜帶之木棒及不明刀械並未扣案，亦無法查知是否為被告及其他犯罪行為人所有，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓明到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳森豐法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國95年12月26日附錄：本判決論罪科刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。