裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第367號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第367號上訴人即被告乙○○
號2樓（現另案於台灣桃園監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴緝字第27號中華民國95年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第4566號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣參千元折算壹日。
扣案之仿WALTHER廠PPK/S型改造半自動手槍拾枝（槍枝管制編號0000000000至0000000000，均含彈匣壹個）及包裝槍枝之廣告紙、塑膠袋各壹批、監視器螢幕壹部均沒收。
事實
一、乙○○前於㈠民國83年間，因違反修正前麻醉藥品管理條例案〔臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第1404號〕，經臺灣臺北地方法院判處有徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定。84年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案〔臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第3234號〕，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑11月。84年間，因違反動產擔保交易法案〔臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第152號〕，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算1日。81年間，因詐欺案〔臺灣板橋地方法院檢察署81年度偵字第17943號〕，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年4月。先後確定後，入監服刑，嗣於85年8月12日縮短刑期假釋出監〔假釋縮刑期滿日為87年5月7日，嗣經撤銷假釋〕。㈡86年間因違反修正前麻醉藥品管理條例案〔臺灣板橋地方法院檢察署86年偵字第4238號〕，經臺灣高等法院判處有期徒刑7月確定。㈢87年間，因侵占案件〔臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵緝字第512號〕，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑11月，案經上訴臺灣高等法院復撤回上訴確定。另於86年間，因偽造文書案件〔臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第15655號〕，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年2月確定。㈣87年間，又因偽造文書案件〔臺灣新竹地方法院檢察署87年偵字第8553號〕，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑8月確定。前揭㈡、㈢所示刑期，經臺灣高等法院定其應執行刑為2年4月〔臺灣高等法院88年度聲字第1276號〕。㈤復因流氓案件，經臺灣臺北地方法院治安法庭裁定感訓處分3年確定。嗣再於87年9月24日入監，前揭㈠所示之各罪經撤銷假釋，所餘殘刑1年9月13日與前揭㈡、㈢、㈣所示刑期，合併計算執行期間於90年5月28日假釋，假釋後並未立即出監，隨即因上開流氓案件被留置2日，續於90年5月31日解送岩灣技訓所執行感訓處分，而於91年12月2日免予繼續執行出所。所餘刑期開始交付保護管束〔觀護開始日期：91年12月2日，觀護結束日期：93年8月15日〕，然該假釋復因假釋期間另犯他案，而於93年2月24日撤銷，並經臺灣新竹地方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署、臺灣桃園地方法院通緝中。
二、詎乙○○經多次刑之宣告，經通緝中猶不知悔改，於93年9月間某日，在不詳地點向不知姓名之人，以每把新台幣4500元之價格，購得仿WALTHER廠PPK／S型半自動手槍製造之經換裝土造金屬槍管之方式，製造成可擊發適用子彈具殺傷力之改造成玩具手槍10枝（槍枝管制編號自0000000000號至000000000號）及上開槍枝所使用經改造具殺傷力之玩具子彈100顆（經實射法鑑定其中80顆可擊發具殺傷力）；乙○○原欲透過真實姓名、年籍不詳，綽號「家寶」之成年男子，將上開改造手槍及子彈運輸至斗六售出，然因其有施用毒品之習性，加以患有心肌梗塞疾病，恐無法一人獨自將上揭槍彈運輸至斗六完成該項交易，遂以欲南下友人住處戒毒，需 張家福 （已審結）照料為由，打電話給不知情之張家福前來其台中市某大樓13樓之住處會合。乙○○事先將上開改造槍、彈藏放於電腦監視器螢幕內，隨即於93年11月13日下午
7時許駕駛車號0000000號自小客車，搭載張家福出發前往「家寶」位於雲林縣斗六市○○路○○號12樓之1之住處。嗣於同日下午8時許抵達「家寶」上開住處時，乙○○始將上開裝有改造槍枝及子彈之電腦監視器螢幕交給張家福，並告知螢幕內藏有槍彈，由張家福將上開槍彈搬至「家寶」之人之上開住處。嗣因有秘密證人檢舉，經員警循線前往查獲該電腦監視器螢幕內藏有上開槍、彈，為警當場扣得上開改造手槍10支、改造子彈100顆（有殺傷力子彈80顆、無殺傷力子彈20顆）、包裝槍支之廣告紙1批、監視器螢幕1部、包裝槍枝塑膠袋1批等物。
三、經雲林縣警察局刑警隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，詳如起訴書及原審判決書所引之證據，詳如：１、同案被告張家福之供述。２、內政部警政署刑事警察局93年11月13日刑鑑字第0930227290號及同局刑鑑字第0950144514號槍彈鑑定書。３、原審勘驗筆錄。４、扣案之改造手槍10支、改造子彈100顆、包裝槍支之廣告紙1批、監視器螢幕1部、包裝槍枝塑膠袋1批、螺絲起子1組、行動電話3支。５、照片十八幀。６、雲林縣警察局95年3月1日雲警刑偵三字第0950005958號函等，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第九七頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，先行敍明。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第一項定有明文，查被告於第一次警訊時已毒癮發作，一直昏睡，看起來是很痛苦的樣子……當初的毒癮發作都是斷斷續續，訊問的過程是斷斷續續的發作等情，已據該承辦員警甲○○於本院審理時證述明確，從而被告於警訊中改造槍彈之供述顯係出於疲勞訊問，無證據能力，應予排除。
乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於前揭事實坦承不諱，惟否認有未經許可而改造上開槍、彈之事實，辯稱：伊沒改造上開槍、彈，伊買來時就是如查扣時的樣子，伊僅買回來後有自己組裝起來，並沒有以鑽頭、挫刀之工具予以改造，伊在警局、地檢署應訊時，毒癮發作，伊不知道說了什麼云云。
二、公訴意旨認被告涉有前揭改造槍枝子彈犯行，無非以被告警訊、偵查中供述及證人張家福於偵查中之證述為論據，此外並無其他積極證據足資佐證；至查被告於警訊及檢察官偵查中稱其在某模型店購得後，隨即在其台中市某大樓十三樓之住處，以改造工具鑽頭、銼刀（均未扣案），將該十枝玩具手槍以換裝土造金屬槍管之方式，製造成可擊發適用子彈具殺傷力之改造手槍，及同時將玩具子彈製造成具殺傷力之子彈二十九顆，該批工具已在台中市被刑警隊四組查獲等情，然雲林縣警察局或台中市警察局，均未曾查獲該批工具，業據台中市警察局95年8月23日中市警刑字第0950080447號、雲林縣警察局95年8月24日雲警刑偵三字第0950028289號函附本院卷（本院卷第62、64頁）。又警方除查獲上揭槍彈外，並未查得其他證物（指改造工具）已據承辦員警甲○○於本院證述明確；另本院以被告警訊中即供述係其在台中市改造，是否有前往台中查證？亦據該承辦員警甲○○續稱：「第一次警訊時我們就有要求他要帶我們到台中他租屋處，當時他已毒癮發作，就沒有辦法帶我們去……記得好像他一直昏睡，看起來是很痛苦的樣子……當初的毒癮發作都是斷斷續續，訊問的過程是斷斷續續的發作」等情，足見被告所辯：伊在警局、地檢署應訊時，毒癮發作，無法回答，但是警察一直有叫伊承認改造，所以就順著警察的意思回答等語，足堪採信，從而被告該項改造槍彈之供述非出於自由意志，無證據能力，應予排除。至另共犯張家福固於偵查中供稱：「槍、彈是乙○○改造的」，惟又供稱：「我知道他有改造過槍枝，但我沒有看過。」等語（見九十三年度偵字第四五六六號卷第十九頁），其既未看過，何以知道上訴人有改造槍、彈之情形？自亦不足作為不利於被告之論據，此外復查無其他積極證據足資證明被告有起訴意旨所謂之改造犯行，此部分自屬不能證明。至被告所稱該槍枝、子彈係於93年9月間某日，在台北縣三重市○○路「萬城模型道具槍」店所購買，購買後並未改造等語，按既屬道具槍模型店，依社會經驗法則自不可能銷售有殺傷力之槍枝、子彈，是被告此項辯解與常理有悖，不足採信，此外復查無被告涉有改造之證據，是本院認被告係於不明時間、向不詳姓名之人所購買，合予敘明。
三、又查扣上開槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，即送鑑改造7.65手槍10枝（槍枝管制編號0000000000至000000000號），認均係仿WALTHER廠PPK／S型半自動玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；送鑑子彈100顆，認均係土造子彈（具直徑7.8MM金屬彈頭），（第一次鑑定）經取樣33顆試射結果，29顆均可擊發，認均具殺傷力，4顆均無法擊發，認均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年11月13日刑鑑字第0930227290號槍彈鑑定書可按(見四五六六號偵卷第五０至五七頁）。又上開槍枝經當場勘驗（勘驗筆錄在94年訴字第31號審理卷二第七三至七六頁），為金屬槍身，滑套功能均正常，且均附有彈匣1個，除槍枝管制編號0000000000槍枝，固因彈簧斷掉無法擊發，但仍可以手動方式擊發外，其餘9枝擊發性能良好，結構完整，有勘驗筆錄可查，是上開槍枝及送鑑試射子彈29顆，均具殺傷力無誤。至扣案之其餘未試射之67顆子彈，經本院再次送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，經實際試射結果，51顆均可擊發，認均具殺傷力，16顆均不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950144514號槍彈鑑定書附本院卷（見本院卷第114頁）可稽。而原審以：「扣案之其餘未試射之67顆子彈，經原審當場勘驗結果，子彈的結構完整，與採樣試射而無法擊發之子彈外觀上相同，既是同一批製造，又無法從外觀上判別是否有殺傷力，且觀諸此中送鑑子彈或有可擊發或有不可擊發之情形，亦不能當然推斷未試射之67顆均屬可擊發，皆具殺傷力。而改造槍彈之試射本有槍枝膛炸之高風險，亦不能苛求鑑定單位全數擊發。而公訴人皆認為沒有再予鑑定之必要（見原審94年訴字第31號審理卷第七四頁、本院卷第一一二頁），是在無其他積極證據，可證上開未經試射子彈具殺傷力之下，基於有利於被告之認定，殊難驟論被告亦具製造具殺傷力之改造子彈犯行」等情，自有未合，併此敍明。
四、惟查被告係透過真實姓名、年籍不詳，綽號「家寶」之成年男子，欲將上開改造手槍及子彈運輸至斗六售出等情，已據被告於檢察官偵查中供述甚詳（偵查卷第14、15頁），復審酌被告購得上揭具殺傷力之改造成玩具手槍多達10枝（槍枝管制編號自0000000000號至000000000號）及上開槍枝所使用經改造具殺傷力之玩具子彈100顆（經實射法鑑定其中80顆可擊發具殺傷力），如單純為了防身自無須持有如此大量之槍枝，故參酌其數量及搬動之目的綜合觀察與一般單純為了防身持有隨著住所而變動地點之情形有別，自屬運輸無疑，從而被告有上開運輸槍彈之犯行，事證明確，犯行可以認定。
五、又查本案係依『檢舉人A1』於九十三年十一月一日即向雲林縣警察局刑警隊舉發綽號「古月」之男子會改造槍械，四處找人販售，並指明該綽號「古月」之男子真實姓名叫「乙○○」，且指認被告之照片為涉嫌改造槍械案件之人，而該案係經該局刑警隊、虎尾分局員警報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官李鵬程指揮偵辦前往查緝，當場查獲嫌犯被告及張家福二人，並在現場查獲扣案之槍、彈，有雲林縣警察局刑事案件移送書記載查獲被告等之過程可資參考（見93年度偵字第4566號卷第1頁），並據證人即雲林縣警察局刑警隊三組小隊長甲○○於本院結證明確，亦有其製作之偵訊筆錄可稽（見93年度他字第1004號卷內資料、影本附本院卷第116至120頁）。是被告於同年月十三日將改造之槍、彈以自用小客車由台中市運載到雲林縣斗六市○○路○○號十二樓之一，被警查獲之前，員警已發覺被告涉嫌改造槍彈之事而報請檢察官指揮偵辦，則被告於員警到場訊問時自動繳出槍、彈之行為，自與自首之條件不相符合，本院前審認係自首，容有未洽。
六、按槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項，業於94年1月26日修正公布為同條例第8條第1項之罪，並予刪除，而於同年月28日開始施行，依修正前第11條第1項之罪，其法定本刑為「5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金」，修正後同條例第8條第1項規定之法定本刑則提高為「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金」，比較修正前後法律，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時同條例第11條第1項之規定，對被告較為有利。
七、核被告未有改造槍枝、子彈已如前述，公訴人認係被告改造自有未合，惟查被告將上開槍枝由台中市運輸至雲林縣斗六市，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。核被告就上開子彈部分，則係犯該條例第12條第1項未經許可運輸子彈罪（第12條第1項之規定於該次修法並未修正，故無新舊法比較問題），被告持有上開改造槍彈之低度行為，應為運輸槍彈之高度行為所吸收，法律上宜僅就運輸行為予以評價（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例參照)。又被告於同時間未經許可運輸具殺傷力之槍枝、及子彈之行為，亦犯意同一，以一運輸行為，同時侵害數法益，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可運輸具殺傷力之槍枝罪處斷。
八、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查被告無製造之犯行，原審認上揭槍枝、子彈係被告製造，自有調查未盡之違誤；又被告事先於台中市某大樓住處將扣案之槍彈藏於電腦監視器螢幕內，隨即駕駛自小客車搬至雲林縣斗六市○○路○○號十二樓之一等情，則此項行為，自屬觸犯運輸其他可發射金屬或子彈槍砲罪及運輸子彈罪，原審判決未加說明，亦有可議。至子彈100顆，原審僅取樣33顆鑑定，其餘未試射之67顆子彈，而原審逕認未具殺傷力，自有未妥（詳如前述），另易服勞役部分原審未及比較新舊法之適用，容有未合。上訴意旨以非其製造指摘原判決不當，為有理由，且原判決有上揭未合之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告素行不端，經多次刑之宣告及2次假釋之寬典，猶不知收斂行止，其不以正當方式籌措醫藥費，實無可取，又所持有運輸槍彈為數不少，對於社會危害情形尚屬重大，以及犯罪經查獲後的態度尚佳，暨其家庭、學歷、生活狀況等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
九、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又受刑人行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
十、扣案之仿WALTHER廠PPK／S型半自動改造玩具手槍10枝（槍枝管制編號0000000000至000000000號），均具殺傷力，咸為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定予沒收。扣案之監視器螢幕1部、包裝槍枝塑膠袋、廣告紙各1批，係包裝或藏匿槍彈所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。具殺傷力子彈80顆已因全部送請以實際射擊方式鑑定，均不具子彈完整結構，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第5項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國95年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。