裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決
107年度侵上訴字第28號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳俊宏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院106年度侵訴字第31號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第7669號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。
事實
一、丙○○為Ａ母（乙○：0000甲000000B、真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ母）男友，兩人在臺北市北投區新民路某址（地址詳卷）同住。民國106年4月3日起，Ａ母與Ａ父（乙○：0000甲000000A、真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ父）離婚前所育未滿16歲之Ａ女（91年3月生，乙○：0000甲000000，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），因與Ａ父爭吵而至上址與Ａ母同住。詎於106年5月5日凌晨5時許，丙○○見Ａ母外出，Ａ女於房內獨睡而有機可乘，竟基於對14歲以上未滿16歲之未成年女子乘機性交之犯意，進入Ａ女房內，自Ａ女身後予以環抱，隔著外衣、外褲撫摸Ａ女胸部、臀部，再拉起Ａ女外衣，脫去Ａ女之上衣、內衣、外褲及內褲，舔舐Ａ女左乳頭、加以搓揉，嗣再親吻Ａ女嘴部、伸手撫摸Ａ女外陰部、陰道外緣並搓揉陰蒂，進而脫去自己之短褲及內褲，以生殖器碰觸Ａ女大腿外側，伸手撐開Ａ女雙腿、以生殖器摩擦Ａ女外陰部，以此方式著手於性交行為，Ａ女於此過程中驚醒，惟為保護自身安全繼續閉眼裝睡，因感覺丙○○試圖將生殖器插入其陰道，遂二度以轉身拉上棉被之方式阻擋抗拒，丙○○始未得逞。嗣Ａ女見丙○○已欲罷手，遂佯裝甫行睡醒，並詢問丙○○何以其身上未穿衣服，及丙○○何以在其房內，丙○○遂藉詞離開Ａ女房間。Ａ女旋將上情告知同學，由同學陪同求助輔導老師協助報警，始查獲上情。
二、案經Ａ女、Ａ父訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）經檢察官以刑法第227條第5項、第3項對於14歲以上未滿16歲女子為性交未遂罪嫌提起公訴，原審認被告係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪，均屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於Ａ女及其家人之姓名、年籍、地址等足資識別Ａ女身分之資訊，均予隱匿。
二、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院同意有證據能力（本院卷第78至80頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告就於上開時、地，基於對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於Ａ女熟睡時，對Ａ女為上述猥褻行為後，進而著手於性交行為，嗣Ａ女於過程中醒覺，為保護自身安全而以轉身拉棉被方式阻擋被告，被告始未將生殖器插入Ａ女陰道得逞等犯罪事實，坦承不諱（偵字第7669號卷第43至44頁，原審侵訴卷第17、69頁，本院卷第77、111頁），核與Ａ女於警詢及原審指證情節相符（偵字第7669號卷第17至23頁，原審侵訴卷第44至63頁），並有證人Ａ父、Ａ母之證言（偵字第7669號卷第25至26、28至31頁），暨Ａ女手繪現場圖（偵字第7669號卷第14頁）、性侵害犯罪事件通報表、減少重複陳述作業社工員訊前訪視紀錄表、性侵害案件被害人調查表、疑似性侵害案件證物採集單、受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、受理各類案件紀錄表等件附卷可佐（他字第1989號不公開卷證物袋內）。此外，Ａ女前往臺北市立聯合醫院陽明院區驗傷時經採驗外陰部及乳房之生物跡證，送由內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，外陰部棉棒以顯微鏡檢視，未發現精子細胞，前列腺抗原檢測法檢測結果亦呈陰性反應，未檢出男性Y染色體DNA甲STR型別；乳房棉棒以唾液澱粉酶檢測法檢測結果呈陽性反應，經直接萃取DNA檢測，檢出男性DNA甲STR主要型別，與被告DNA甲STR型別相符等情，亦有該局106年6月28日刑生字第1060044746號鑑定書（原審審侵訴卷第20至21頁）在卷可稽。又被告知悉Ａ女於本案發生時就讀國中三年級、年約15歲一節，除據被告供承在卷外（偵字第7669號卷第43頁，原審侵訴卷第15頁），並有證人Ａ女、Ａ母所證被告曾至學校接Ａ女放學，知道Ａ女就讀國中等語可佐（偵字第7669號卷第19、30至31頁）。因認被告上開自白，與事實相符，堪予採憑。
二、被告雖辯稱其係主動中止本案犯行云云。然查，被告於偵查中供承：「她起床、我嚇到，就停止」等語（偵字第7669號卷第44頁），於原審審理時亦供承：「Ａ女第二次翻身拉棉被時，我想到Ａ女可能快醒了」等語（原審侵訴卷第70頁）；核與證人Ａ女於警詢時指證：「被告以生殖器來回摩擦其外陰部，想插入的時候，我就故意轉身蓋上被子說好冷喔，他又把被子掀開，把我的大腿撐開，要繼續做先前的動作，我又再次轉身拉被子，他又想把我被子拉開，我就左右翻身，並假裝我起床了」等語（偵字第7669號卷第21頁），及於偵查及原審指證，其驚醒後繼續閉眼裝睡，感覺到被告自背後環抱、處碰其胸部、脫去其衣物、揉舔其乳房等動作，被告開始以生殖器處碰觸其外陰部，想要侵入，其當下想要反抗，於是就翻身拉被子，之後被告仍繼續，其就佯裝說夢話「好冷」、再度翻身，接著就假裝是剛睡醒，問被告其身上何以未穿衣服、何以被告在房內等語相符（原審卷第48至51頁）。是被告於其對Ａ女為猥褻行為進而著手於性交行為之過程中，因見Ａ女二度翻身，可能即將醒來，始未續為性交犯行，其中斷犯罪行為之繼續實行，係出於Ａ女翻身、拉被等障礙，擔心犯行敗露始未遂其犯行，此與學理上所稱「中止犯」以行為人在未有外界障礙因素介入之狀況下主動中止犯行之要件不符。是被告上開所辯，不足採取。
三、辯護人雖為被告辯稱，被告行為當時，主觀上雖認Ａ女在熟睡中，然客觀上Ａ女已處於清醒之狀態，並非不知或不能抗拒云云。按：
㈠按行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一
致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理，適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院103年度台上字第2737號判決意旨參照）。
㈡查被告於警詢時供稱：「被害人眼睛緊閉，身體沒有動作，
至最後我打開被害人的腳，被害人才醒來」等語（偵字第7669號卷第12頁），並於原審審理時稱：其對Ａ女所為動作前後過程約10到15分鐘，在此期間Ａ女沒有反應、眼睛閉著，到最後醒來時才有說話等語（原審侵訴卷第69至70頁）；核與Ａ女於原審所證，被告自其身後環抱時，其就醒了，但因擔心自身安全而繼續裝睡，並緊閉雙眼，被告當時認其仍熟睡中等語相符（原審卷第56、61頁），再參之被告於原審供承，Ａ女平常晚上不太會醒來（原審侵訴卷第73頁），足認被告主觀上係認Ａ女係在熟睡中不知或不能抗拒，始對Ａ女猥褻進而著手於性交之行為。是被告於行為時，主觀上確有利用Ａ女熟睡、不知或不能抗拒之狀態，對Ａ女著手於性交之行為甚明。客觀上Ａ女雖已經清醒，然依前開說明，被告此等主觀上認知被害人不能抗拒之情狀於客觀上不存在，自應以其主觀上所認知之罪，即乘機猥褻、性交罪未遂犯論處。辯護人上開所辯，並非可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、查被告於行為時為成年人，明知Ａ女於其犯罪行為時年方15歲，業經認定如前。又被告著手於乘機性交犯行，因見Ａ女轉身拉被，認Ａ女即將醒來，為免事跡敗露而未得逞，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第3項、第1項成年人故意對少年犯乘機性交未遂罪。被告基於乘機性交之犯意，對Ａ女所為猥褻行為，屬前階段之低度行為，為後階段之性交未遂行為所吸收，不另論罪。
二、公訴意旨雖認被告應係犯刑法第227條第5項、第3項對14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪。然按刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出於以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能（最高法院106年度台上字第3525號判決意旨參照）。本案被告主觀上係基於乘機性交之犯意，欲利用Ａ女熟睡處於不知或不能抗拒之狀況，對Ａ女為性交行為，此與刑法第227條第3項之不法構成要件之規範意旨，在於行為人於形式上未違反14歲以上未滿16歲之未成年人意願與之為性交行為，然因未成年人智慮未臻成熟而致決意過程有瑕疵之不法內涵明顯有別；又，被告未經Ａ女同意即著手對Ａ女為性交行為，此為被告所是認（偵字第7669號卷第12頁），且Ａ女當時原處於熟睡狀態，被告自無從得悉Ａ女與其為性交行為之意願，而Ａ女於被告行為過程中驚醒後，因顧慮被告曾稱學過跆拳道，擔心遭受暴力相向，故一再以翻身、拉被之方式抗拒被告犯行，亦據Ａ女於警詢時陳述明確（偵字第7669號卷第21至22頁），顯見被告犯行乃違反Ａ女意願，依照上開說明，自無從論以刑法第227條第5項、第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交未遂罪，公訴意旨所指，尚有誤會。然就被告對於熟睡中之Ａ女為性交行為未遂，二者基本社會事實相同，本院自得予以審理，並變更起訴法條。
三、刑之加重、減輕：㈠被告成年人故意對未滿18歲之Ａ女犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
㈡被告著手於乘機性交犯行而未得逞，為未遂，應依刑法25條第2項規定減輕其刑，並就前述加重事由予以先加後減之。
至被告主張應適用刑法第27條第1項中止犯之規定減輕其刑云云，惟按刑法第27條第1項前段規定所謂「因己意中止」，需出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，始足當之（最高法院103年度台上字第4109號判決意旨參照）。查被告著手於本件乘機性交犯行，係因見Ａ女轉身拉被，認Ａ女即將醒來，為免事跡敗露致未得逞，顯非自行放棄中止犯罪，揆諸前開說明，自與「中止未遂」之要件不符，併此敘明。
㈢本案並無刑法第59條之適用：至辯護人為被告辯稱，被告於
案發後始終坦承犯行，深具悔改之意，雖未能與Ａ女和解取得其原諒，仍希望盡力補償其損害，且其犯行並未對Ａ女造成無法彌補之後果，其犯行堪予憫恕，請依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案被告僅為滿足一己性慾，利用Ａ女熟睡而不能或不知抗拒之狀態，對Ａ女著手性交行為，對於Ａ女之性自主決定意思已有所妨礙，況Ａ女於本案犯罪行為時，年僅15歲，被告本案所為，顯已損害Ａ女身心健康與住居生活之安全感，妨礙其兩性觀念之健全發展，其犯行並無何特殊原因與環境等，足以引起一般同情而堪憫恕。佐以被告成年人對少年乘機性交未遂，於本案刑法第225條第3項、第1項之法定本刑適用刑法第71條所定先加後減之法則後，已足依刑法第57條之規定，審酌被告犯罪後態度為適當之量刑，觀其犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，辯護人執上情主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云，並不足採。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告於本院審理時向臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心捐款新臺幣（下同）30萬元，此有郵政劃撥儲金存款收據在卷為憑（本院卷第100頁）；並書寫道歉信函予Ａ女及Ａ父，亦有該信函影本在卷可稽（本院卷第122、124頁）。原審量刑未及審酌被告上述犯後態度，尚有未洽。被告上訴意旨固以其所為應論以刑法第227條第5項、第3項之罪名，並應依中止未遂之規定減輕其刑，及應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，指摘原判決不當。惟：本案被告主觀上係基於乘機性交之犯意，利用Ａ女熟睡之狀態而著手為性交行為，Ａ女驚醒後仍佯裝閉眼，過程中並無同意或不違背意願之表現，仍應以被告之主觀犯意論以刑法第225條第3項、第1項之罪名；又被告係因Ａ女轉身、拉被等動作之障礙，認Ａ女即將醒來始放棄犯行，與已意中止之要件不符；本案亦無何特殊之犯罪原因或環境，足認有情輕法重、情堪憫恕之情形，均經本院指駁如前；惟原判決既有上開未妥之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，利用Ａ女熟睡而不知或不能抗拒之際，著手為性交行為而未遂等犯罪動機、目的、手段，及其所為造成Ａ女心理傷害之危害程度，並考量被告並無犯罪紀錄之素行，犯後始終坦承犯行，並於本院審理時書寫道歉信予Ａ女及Ａ父，復向臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心捐款30萬元等態度，與Ａ女於原審 陳明 不願與被告洽談和解（原審審侵訴卷第62頁），Ａ父亦於本院審理時陳明不願與被告和解或接受被告當庭提出之30萬元賠償金，希望被告能受到應有的懲罰（本院卷第158頁），兼衡被告自述專科畢業之智識程度，任職光電業、月薪約4萬元，與前妻、小孩同住等家庭經濟生活狀況（本院卷第119頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。至被告求為緩刑宣告部分，本院上開量刑結果，與刑法第74條第1項所定得為緩刑宣告之要件不符，無從為緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第11條前段、第225條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官陳信旗法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國107年9月28日