裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1339號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1339號上訴人即被告 李一弘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度審訴字第1151號，中華民國107年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第1793號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李一弘曾因施用毒品，經裁定觀察、勒戒，於執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經判刑確定。於民國106年
2月14日13時許，在新北市○○區○○路○○○○○號4樓居所，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於同日15時26分許，因駕駛000-000號自用小客車違停新北市○○區○○路、景德街口，經警盤查發現其持有彈殼一顆，進而搜索其車輛，於車內查扣海洛因3包、甲基安非他命1包及吸食器1個、分裝杓2支、磅秤2台。其於之後警詢時方自白有本件施用毒品犯行。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。
二、關於被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第203條至206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司10
6年3月6日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2017/00000000）、臺北榮民總醫院1064月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月24日調科壹字第10623005820號鑑定書等文書之證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之檢驗結果自具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官釋字第582號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。
三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及5年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。
四、訊據上訴人即被告李一弘坦承於上述時、地以玻璃球吸食器燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經核與其於原審、警詢及偵查中之自白相符。被告經員警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司10
6年3月6日濫用藥物檢驗報告（參見毒偵卷第67頁）。又被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之行為，亦據被告供承在卷，並核與其於原審、警詢及偵查中所述相符，尚有被告自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，及警製現場勘察照片共10張在卷可證（參見毒偵卷第19至23、40至44頁）。扣案之粉末檢品3包（驗餘淨重共計43.58公克，純質低於1%，純質淨重未達10公克）及白色或透明晶體1包（淨重8.0573公克、驗餘淨重8.0547公克），經送鑑定後，確認分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院1064月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106年3月24日調科壹字第10623005820號鑑定書（參見偵卷第32至33、71、74頁）。綜上所述，本件既有如上補強證據與被告任意性之自白相互印證，足認被告有同時施用第一、二級毒品之事實，堪以認定。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。另查被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科處罪刑，已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告再犯本件施用第一、二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。
參、論罪部分
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。核被告所為，係分別違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前後持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
二、次按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。經查被告前①因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第1585號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年5月6日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方署檢察官以100年度毒偵緝字第291號為不起訴處分確定；②復於100年間因施用毒品案件，經原審法院以
100年度簡字第7777號判處有期徒刑3月確定；③另於100年間再因施用毒品案件，經同院以101年度簡字第1167號判處有期徒刑4月、4月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定；④又於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以101年度訴字第1401號判處有期徒刑3年2月，經被告撤回上訴後確定；⑤再於101年間因施用毒品案件，經同院以101年度易字第1421號判處有期徒刑4月確定；⑥於10
2年間因違反藥事法案件，經同院以102年度訴字第334號判處有期徒刑6月確定（指揮書執畢日期106年6月23日）；⑦另於102年間另因違反藥事法案件，經同院以102年度訴字第1625號判處有期徒刑3月確定。上述②、③、⑦案及
④、⑤案後經原審法院以102年度聲字第5155號裁定應執行有期徒刑1年10月（指揮書執畢日期103年1月25日，下稱甲刑）及3年4月確定（指揮書執畢日期106年4月3日），並與編號⑥前案接續執行，於104年6月5日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，現入監執行殘刑1年7月又2日，有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告雖有經撤銷假釋之情形，惟前述接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上述甲刑）既已執行期滿，依據上述決議意旨，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴駁回之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第703
3號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
二、查原審認被告同時施用第一、二級毒品事證明確，予以論罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項累犯等規定，審酌被告前經觀察勒戒及法院科刑處罰後，仍再為本案施用毒品犯行，顯見戒除毒癮之意志力薄弱，惟被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告之生活狀況及自 陳國中 肄業之智識程度等一切情狀，因而量處有期徒刑10月。本院以為，原審量刑並無違反比例原則及平等原則之要求。原審另已說明扣案之海洛因驗餘淨重
43.58公克及甲基安非他命驗餘淨重8.0547公克，分別為第一級、第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上述海洛因之包裝袋3個及甲基安非他命之包裝袋1個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，及玻璃球吸食器1個、分裝勺2支、磅秤
2台，均為被告所有供及預備施用毒品所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定沒收。被告上訴意旨雖以本件犯行符合自首，指摘原判決過重等語。惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年度上字第484號判例同此意旨）。查被告雖於警詢時坦承經警查獲之第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命1包，為其吸食而持有，玻璃球吸食器為其施用毒品之器具，分裝杓及磅秤為用來秤重用等語，惟經警逮捕查獲之緣由係因為司法警察於前述時、地見被告所駕駛之車號000-0000號自小客車違規停放在路口網狀線，警察上前察看駕駛有無在車上並欲告發違規時，被告當場表明車輛為其所駕駛，經警要求出示證件時，發現其有多項毒品前科，且警察經被告同意後進行搜索，因而在該車右前駕駛座抽屜內之黑色包包中查獲上述第一級毒品海洛因3包，及第二級毒品甲基安非他命1包，另於後車廂紙盒內查獲玻璃球吸食器1個及磅秤2台等情，除有執行司法警察所書立之職務報告在卷可憑（參見毒偵卷第31頁）外，並據被告於警詢自承在卷（參見同上毒偵卷第10至11頁），且有經警拍攝被告違停車輛及查獲第一級毒品海洛因之現場勘察照片可證（參見同上毒偵卷第38至39頁）。足見在被告尚未坦承施用毒品犯行前，司法警察搜索查扣上述毒品及吸食器等物，已有相當理由發覺被告有施用第一、二級毒品之犯罪嫌疑，被告此時方自承有施用毒品犯行，僅屬自白犯行，自難認被告符合自首犯罪之要件，而與刑法第62條自首規定不符。又被告雖辯稱是在經同意搜索前，先自行交出身上的彈殼，並稱車內還有東西，警察始進行搜索等語。即令被告所辯屬實，此時亦僅構成所涉槍彈案件有無自首之情，因未明確供出有持有毒品之事實，只是泛稱「東西」，仍不影響司法警察因先查扣毒品與吸食器此等與施用毒品相關之證物，已發覺其有施用毒品犯嫌，被告於此之後始自承施用毒品，已在司法警察發覺之後，上訴意旨指稱本件符合自首規定，尚無理由。
三、綜上所述，本院以現存證據為基礎，認原審量刑並未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適，被告執前詞而為爭執，並無理由，應予上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國107年9月27日附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。