臺灣高等法院107年度上訴字第1842號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1842號刑事判決

裁判日期：民國107年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1842號上訴人即被告 羅智明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第156號，中華民國107年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5027、5
891、7585號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告羅智明犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品共3罪及同條第2項之施用第二級毒品共3罪，均為累犯，分別判處如原判決附表所示之刑及易科罰金折算標準、沒收之諭知，並就不得易科罰金之刑，定應執行刑為有期徒刑1年4月，就得易科罰金之刑，定應執行刑為有期徒刑10月暨諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。核其認事、用法均無違誤或不當，量刑及定刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊所犯符合自首之各罪，原判決減刑幅度過小，且伊承犯罪，犯後態度良好，請從輕量刑云云。
三、惟查：被告所指上開事由，業經原判決採為論罪、減刑及量刑之依據，且被告歷來已多次犯施用第一、二級毒品罪，經法院判處罪刑確定入監服刑，更於前案（施用毒品案件）假釋期間再犯本案，致其假釋遭撤銷入監服刑（見本院卷第65至69頁），原判決量處有期徒刑5至8月不等之刑度，並分別定刑如上已屬從輕，被告無視於此，猶空言請求從輕量刑，要無足取。本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第五庭審判長法官王屏夏
法官廖建瑜法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官邱鈺婷中華民國107年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第156號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告羅智明男35歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段00號3樓（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106年度毒偵字第5027號、第5891號、第7585號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文羅智明所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。附表編號1、4、5所示之刑應執行有期徒刑壹年肆月；附表編號2、3、6所示之刑應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、羅智明前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以89年度少調字第1161號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月19日因停止戒治出所，迨於90年7月21日戒治期滿視為執行畢，而由同法院於90年8月9日以89年度少調字第1161號裁定不付審理確定；又於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2585號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，並經同法院以91年度毒聲字第3441號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年6月19日停止戒治付保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；再於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3119號判處有期徒刑1年4月確定。詎其竟於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品罪，經法院論罪科刑後，仍不知戒除毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之施用時間、地點，以附表所示之方式，分別為附表所示之施用海洛因及甲基安非他命之行為。
二、嗣分別於㈠106年4月22日5時50分許，在新北市板橋區新興橋下為警盤查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動承認施用毒品，並同意採尿送驗而查悉附表編號1、2所示犯行；㈡106年5月27日21時50分許，在新北市板橋區浮洲橋下為警盤查，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（淨重4.8823公克、驗餘淨重4.8446公克），復徵其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而悉附表編號3、4所示犯行；㈢106年7月17日21時許，主動至新北市政府警察局樹林分局配合調查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動承認施用毒品，並同意採尿送驗而查悉附表編號5、6所示犯行。
三、案經新北市政府警察局樹林分局及板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告羅智明於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告各次為警查獲時採尿送驗結果，均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書2紙、採尿同意書1紙、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年5月12日UL/2017/00000000號、106年6月12日UL/2017/00000000號、
106年10月2日UL/2017/00000000號、106年8月1日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參。又有第二次為警所查獲之白色透明晶體1包（淨重4.8823公克、驗餘淨重4.8446公克）扣案可證；上揭白色透明晶體1包，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院106年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑。上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就附表編號1、4、5所為，均係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（3罪）；就附表編號
2、3、6均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（3罪）。其施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於⑴96年間因偽證案件，經本院以96年度訴字第2789號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；⑵96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3119號判處有期徒刑1年4月確定，上開2案由本院以97年度聲字第1437號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；⑶97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第326號判處有期徒刑7月、3月、3月，應執行刑有期徒刑11月確定；⑷97年間因竊盜案件，經本院以97年度簡字第815號判處有期徒刑5月確定；⑸97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1371號判處有期徒刑9月確定；⑹97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2336號判處有期徒刑4月（共2罪）、8月、10月，應執行刑有期徒刑1年10月確定，上開⑶至⑹案經本院以97年度聲字第5912號裁定應執行有期徒刑3年7月，與前揭案件接續執行，於101年1月11日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年2月22日（下稱甲刑，指揮書執畢日期為103年5月25日）；⑺101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2074號判處有期徒刑7月、3月確定；⑻101年間因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第2558號判處有期徒刑
7月、3月確定；⑼因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第704號判處有期徒刑8月、5月確定；⑽102年間因施用毒品案件，經本院102年度訴字第1240號判處有期徒刑10月、5月確定，上開⑺至⑽案，經本院102年度聲字第3911號裁定應執行刑有期徒刑3年4月確定（下稱乙刑）。上揭甲刑於103年5月25日執行完畢後接續執行上揭乙刑（指揮書執行完畢日期106年5月3日），嗣於105年10月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，保護管束期滿日為
106年6月14日，其於保護管束期間內再犯他案，而為撤銷假釋，現入監執行殘刑7月又26日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖於假釋（保護管束）期間故意犯罪而為撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中應先予執行之罪刑部分（即上揭甲刑）既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之6罪，皆累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又查被告於106年4月22日5時50分許，在新北市板橋區新興橋下為警盤查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即承認施用毒品，並同意採尿送驗而查悉附表編號1、2所示犯行；另被告於106年7月17日21時許，主動至新北市政府警察局樹林分局配合調查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯罪前，即坦承施用毒品，並同意採尿送驗而查獲附表一編號5、6所示犯行，此各有被告警詢筆錄可稽，堪認被告係對於未發覺之附表編號1、2、5、6所示之罪自首而受裁判，併依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。被告犯上開6罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治及法院多次科刑處罰後，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為施用，顯見其戒除毒癮之意志力薄弱，惟其犯後尚能坦承犯行，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及自 陳國中 肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表編號2、3、6所示之罪均諭知易科罰金之折算標準，暨就附表編號1、4、5與編號2、3、6所示之罪分別定其應執行之刑，並就附表編號2、
3、6所定之刑諭知易科罰金之折算標準。
四、106年5月27日為警所查獲之甲基安非他命驗餘淨重4.8446公克，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供其持有及施用毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。
五、按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。刑法沒收章修正後，沒收已無從刑之性質，遇有宣告多數沒收者，即應由檢察官逕依前揭刑法第40條之2第1項規定併執行之，不生定其應執行刑之問題，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國107年3月16日
刑事第二十五庭法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡靜中華民國107年3月28日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌─┬────┬────┬─────┬────┬───────────┐│編│施用時間│施用地點│施用方式│偵查案號│主文││號││││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│1│於106年│新北市樹│以將海洛因│106年度│羅智明施用第一級毒品，│││4月19日│林區佳園│加水稀釋置│毒偵字第│累犯，處有期徒刑柒月。│││18時許│路2段48│入針筒後以│5891號│││││號3樓之│注射方式│【自首】│││││住處││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│2│同上│同上│以將甲基安│同上1【│羅智明施用第二級毒品，│││││非他命置於│自首】│累犯，處有期徒刑伍月，│││││玻璃球吸食││如易科罰金，以新臺幣壹│││││器內點火燒││仟元折算壹日。│││││烤以吸食煙│││││││霧之方式│││├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│3│於106年│同上│同上2│106年度│羅智明施用第二級毒品，│││5月27日│││毒偵字第│累犯，處有期徒刑陸月，│││16時至17│││5027號│如易科罰金，以新臺幣壹│││時間某時││││仟元折算壹日，扣案之甲│││││││基安非他命驗餘淨重肆點│││││││捌肆肆陸公克沒收銷燬之│││││││，盛裝上開甲基安非他命│││││││之包裝袋壹個沒收。│├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│4│於106年│不詳地點│同上1│同上3│羅智明施用第一級毒品，│││5月27日││││累犯，處有期徒刑捌月。│││22時30分│││││││許為警採│││││││尿前回溯│││││││26小時內│││││││某時（扣│││││││除警力拘│││││││束時間）│││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│5│於106年│新北市樹│同上1│106年度│羅智明施用第一級毒品，│││7月16日│林區佳園││毒偵字第│累犯，處有期徒刑柒月。│││9時許│路2段48││7585號【│││││號3樓之││自首】│││││住處││││├─┼────┼────┼─────┼────┼───────────┤│6│同上│同上│同上2│同上5【│羅智明施用第二級毒品，││││││自首】│累犯，處有期徒刑伍月，│││││││如易科罰金，以新臺幣壹│││││││仟元折算壹日。│└─┴────┴────┴─────┴────┴───────────┘