裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2111號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2111號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊恭信指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第800號，中華民國107年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國106年6月27日晚間8時35分，持搭配門號0000000000號之行動電話撰寫內容為「平鎮中壢地區，優質小姐上班了，另有百鈔，歡迎詢問。保證節數坐滿，絕對讓你有爽口的服務。另售有感飲料800，嚴禁2486，一試成為老主顧，私訊沒回請來電。」之兜售愷他命及內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之微信軟體訊息後，以「順其自然」之暱稱將該兜售愷他命及毒品咖啡包之訊息發送至微信軟體「EDM娛樂園」聊天群組內以招攬客人。嗣新北市政府警察局新莊分局員警 許富傑 因執行網路巡邏勤務而發現上開微信訊息，遂於106年6月27日晚間，佯裝購毒者以微信訊息與甲○○聯繫，假意稱欲購買愷他命及毒品咖啡包，並與甲○○約定在桃園市○鎮區○○路○○○○○號之統一便利超商交易，甲○○即依約於同日晚間9時45分許，持如附表編號一、二所示之第三級毒品前往該處，欲以新臺幣4,20
0元將其中愷他命3包、毒品咖啡包2包販售予喬裝為購毒者之員警許富傑，許富傑見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得上開未及售出如附表編號一、二所示愷他命10包、毒品咖啡包2包及如附表編號三所示行動電話1支（含
SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力查檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（見本院卷第52至53頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16458號卷【下稱偵卷】第5頁反面至7、32至33、50至51頁，原審卷第34頁反面至35頁反面、46頁反面、本院卷第51頁、第80頁），並有職務報告1份、微信訊息翻拍照片9張、查獲現場及查獲物品照片18張在卷可稽（見偵卷第9、22至29頁反面），復有如附表編號一所示愷他命10包、如附表編號二所示毒品咖啡包2包及如附表編號三所示行動電話1支扣案可證。又扣案如附表編號一、二所示第三級毒品經送鑑定之結果，如附表編號一所示愷他命為10包白色晶體，檢出成分愷他命；如附表編號二所示毒品咖啡包為2包紅色蘋果圖案淺金色包裝袋咖啡包，檢出成分4-甲基甲基卡西酮及咖啡因等情，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份附卷可參（見偵卷第56頁），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查員警因發現前揭兜售愷他命及毒品咖啡包之微信訊息，乃佯為購毒者與被告聯繫，被告即依約攜帶愷他命及毒品咖啡包前往約定地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣愷他命及毒品咖啡包之故意，且已著手實行販賣愷他命及毒品咖啡包之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買愷他命及毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（原判決贅載被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，容有未洽，應予刪除）。
（二）被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查、原審及本院均已自白（見偵卷第6頁正反面、33頁，原審卷第46頁反面、本院卷第51頁、第80頁），應依上揭規定減輕其刑。
（四）被告同時有上開減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減之。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告所為事證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1等項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包以供人施用，促使毒品更易於流通而助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為非是，幸交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，並念及被告坦承犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額及其前科素行等一切情狀，量處有期徒刑2年，並考量被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且被告為本案犯行時年方22歲，目前亦有正常工作，於犯後始終坦承犯行，並無逃避刑責之意，足認被告係一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，又為免被告存有僥倖心理，以使被告對自身行為有所警惕，確保緩刑之宣告能收具體之成效，依同法第74條第2項第5款及同法第93條第1項第2款之規定，命被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以啟自新。復說明：扣案如附表編號一所示愷他命10包、如附表編號二所示毒品咖啡包2包，為被告未及售出之愷他命及毒品咖啡包，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，另裝盛上開愷他命之包裝袋10個及裝盛上開毒品咖啡包之包裝袋2個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收；扣案如附表編號三所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告用以聯繫本案販賣第三級毒品事宜所用乙情，此經被告於警詢時供述明確（見偵卷第5頁反面至6頁），核係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收，爰依上開規定宣告沒收。本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。
（二）檢察官上訴意旨略以：
1、按法院加強緩刑宣告實施要點第2點已明定，宣告緩刑之案件限於「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」，是須有客觀情事，足信被告無再犯之虞，始得為緩刑之宣告。再按法院加強緩刑宣告實施要點第7點更載明「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」本件被告犯販賣第三級毒品未遂罪，為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑遞減其刑，最低刑度亦至少為有期徒刑1年9個月，已難認符合上開實施要點。
2、依被告與警之通訊軟體微信對話內容觀之，被告均以微信電話的方式回覆警員詢問，顯徵其對警員查察極為防備，似有相當與他人溝通買賣的經驗，或參與販毒集團、或身邊有施用、供應毒品之友人；而原審考量中除被告已於偵審中坦承犯行、現有正當工作外，未見原審判決說明有何具體情事，足認被告確實已脫離販毒集團、毒品友人之生活圈或其他接觸毒品的管道、機會，而可信其無再犯之可能；倘僅因被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告而給予緩刑，無異給予販賣、運輸毒品者脫免刑責之機會，鼓勵毒品集團利用無前科之人販賣或運輸毒品，縱實施販賣、運輸毒品之該人被查獲，該人也可輕易躲避牢獄之災，大大降低販賣或運輸毒品犯罪之成本與風險，勢將助長毒害蔓延；對無前科之人而言，更可抱著「只要沒前科一定不會坐牢」的想法，進而有恃無恐地鋌而走險，以身試法，此亦將抹煞多年來國家對社會各階層反毒教育之成果，故原審諭知緩刑，恐與比例原則、平等原則及罪刑相當原則不符，難收一般預防及特別預防之效。
3、被告扣案之第三級毒品愷他命10包（共淨重6.3437公克）、含4-MMC成分之毒品咖啡包2包（共淨重12.9871公克），並非少量，參以上揭所述被告與警溝通方式，足徵被告具購毒管道、出售途徑，又懂得躲避警方查緝，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，欲藉販賣第三級毒品謀取暴利，此既為被告犯行目的，除自由刑外，自應另再受罰金刑之刑事非難。檢察官論告時，已聲請依法併科罰金，然原審未為諭知，對此聲請又無任何說明，有判決不備理由之違誤；且被告為本次犯行後，卻不必負擔任何金錢上之不利益，僅需提供200小時義務勞務，以1日工作8小時計算，無異僅需工作25日即可免受2年牢獄，獲得緩刑寬典，顯違比例原則，嚴重悖離國民法律感情，難認適法。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，另為適當判決等語。
（三）按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。而毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之法定主刑，固除有期徒刑外，亦得併科罰金，但事實審法院審酌一切情狀後，僅宣告有期徒刑，而未併科罰金，亦難漫指為違法。本案原審就被告量刑之責任基礎，已於理由中說明審酌刑法第57條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，衡諸被告家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁），以貨運隨車人員為業（見原審卷第37頁），本案係販賣未遂，並無犯罪所得等各情，原審未併科罰金，尚稱妥適，並無何違誤或不當可指。
（四）按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例要旨參照）。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，對於有改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決要旨參照）。查本件被告行為時年僅22歲，年紀尚輕，除本案外並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第34頁），素行良好，其於本件犯後坦承犯行不諱，可認犯後態度良好且已見悔悟甚堅之意，審其因貪圖小利，一時失慮而欲販賣毒品，尚屬初犯，難認有何非予送監執行，否則難期達到矯正效果之情形，且緩刑制度旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救濟自由刑之弊，參諸上開說明，本院認對被告上開宣告之刑附加具有相當心理強制條件作用之緩刑宣告（如緩刑期間及應履行相當行為之條件），已足達到預防再犯之效果，原審審酌上開情狀後，認上開刑之宣告以暫不執行為適當，諭知緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應提供200小時之義務勞務，經核並無違誤或不當。檢察官上訴意旨所指，無異侷限事實審法院就個案為緩刑宣告之裁量權限，未能兼衡刑事緩刑政策之意義，難認可採。
（五）又法院加強緩刑宣告實施要點第7點固規定：「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：(一)犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。(二)犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」然該要點係屬職權命令，僅供法院審理個案之參考，並無拘束法院之效力（司法院大法官釋字第137、216號解釋意旨參照），此依該要點使用「不宣告緩刑為宜」等文字即可知悉。查本件被告所為本案罪刑，固屬至少應判處有期徒刑1年9月以上之最低刑度，然依其犯罪情狀，尚難認已達嚴重影響社會治安或國家利益，況被告年紀尚輕且屬初犯，犯後又坦承犯行，均如前述，足認其對於社會規範與刑罰法律之認知尚無重大偏離，為適法行為之控制能力亦無異常，祇須附加相當緩刑宣告條件之刑罰宣示，應即足達到相當心理強制之效果。原審考量被告前無犯罪前科，就上開有期徒刑2年之宣告刑，為緩刑5年之宣告，且科以自原判決確定之日起2年內提供200小時義務勞務之附加條件，確已兼顧刑罰處罰目的及犯人之改善更新，要屬原審法院依其直接審理、言詞審理所得心證之裁量權正當行使，尚難認有何違反罪刑相當、比例原則及公平原則之不當。檢察官上訴指稱：被告所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，縱因偵審自白等情減刑，其最低刑度亦至少為有期徒刑1年9月，難認符合上開實施要點等語，尚嫌誤解上開要點之法律性質，亦難認可採。
（六）綜上所述，經核原判決已詳敘認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑（含附條件緩刑宣告）亦稱允當。檢察官執持前詞上訴指摘原判決量刑及緩刑宣告不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官吳建蕙提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國107年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼───────────┼────────────┤│一│扣案愷他命10包（含包裝│被告犯本案販賣第三級毒品│││袋10個，毛重8.8858公克│未遂罪所查獲之違禁物。│││，淨重6.3437公克，取樣├────────────┤││量0.0036公克，驗餘量6.│見偵卷第56頁。│││3401公克）││├──┼───────────┼────────────┤│二│扣案毒品咖啡包2包（含│被告犯本案販賣第三級毒品│││包裝袋2個，毛重15.795│未遂罪所查獲之違禁物。│││5公克，淨重12.9871公├────────────┤││克，取樣量0.5408公克，│見偵卷第56頁。│││驗餘量12.4463公克）││├──┼───────────┼────────────┤│三│扣案之搭配門號00000000│供被告犯本案販賣第三級毒│││07號之行動電話1支（含│品未遂罪所用之物。│││SIM卡1張）││└──┴───────────┴────────────┘