裁判字號：最高法院99年台上字第5054號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０五四號上訴人甲○○選任辯護人 洪主雯 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年五月十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九三五二〈原判決漏載〉、一０三一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品海洛因予 陳志輝 部分之科刑判決，於為毒品危害防制條例之新舊比較後，改判論上訴人以販賣第一級毒品，累犯，共二罪，各處有期徒刑十五年四月，及為相關從刑之宣告；主刑部分並定其應執行有期徒刑十六年六月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴證人陳志輝供稱其向上訴人購買毒品，是否係圖依毒品危害防制條例第十七條所定供出上游以獲減刑，抑為偵查機關所誘導，或為自保，而為不實之陳述，俱非無疑。原審未調查其供述有何補強證據足資憑信，有調查未盡之違法。⑵陳志輝於民國九十七年十一月十二日上午九時三十分，即遭警拘提到案，同日晚上八時四十分始製作警詢筆錄，翌（十三）日移送彰化縣警察局刑警大隊製作調查筆錄，再於下午移送台灣彰化地方法院檢察署偵訊，其間約整整二日，陳志輝並證稱其當時很累，足見其偵訊筆錄有疲勞訊問之嫌；原審就該有利上訴人之證據未予採認，有調查未盡及理由不備之違法。⑵陳志輝之警詢筆錄屬被告以外之人於審判外之陳述，其在偵查中之訊問筆錄亦係依無證據能力之警詢筆錄而為，並無證據能力，且其證詞反覆不一，原判決仍予採取，有適用法則不當之違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決對於認定上訴人有本件販賣第一級毒品海洛因予陳志輝二次之犯行，經敘明：⑴上開事實，業據陳志輝於偵查中證述屬實，並有上訴人持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文在卷，及上訴人所有該行動電話機扣案可證，足證陳志輝所述並非無稽，堪予採信。陳志輝於第一審行證人交互詰問時改稱：伊係與上訴人合資販賣毒品，一起出錢去買，監聽譯文中所述不實，二次都是向上訴人要毒品免費施用；伊警詢時因很累，趕著要休息，又因甫「啼藥」（指毒癮發作）說話含糊不清楚，不知說什麼云云。然其此部分證詞，與其先前於偵查中之證述及上開通訊監察譯文內容均屬不符，並與上訴人於原審所辯係欲與陳志輝合資購買海洛因之情有異，徵之陳志輝於警詢可清晰辨別監聽譯文何者係交易成功，何者未交易成功抑或是他人無償轉讓，果真意識不清，焉能如此；再參以其於偵查中之供述，為案發之初，較無來自上訴人同庭在場壓力等致為不實證言之風險，或事後串供而故為迴護上訴人之機會，足認陳志輝嗣於第一審翻異前詞，要屬事後迴護上訴人之詞，不足憑採。⑵上訴人於警詢及偵、審中，對於其與陳志輝二次見面之目的，究係陳志輝欲向其購買海洛因，抑二人欲合資購買海洛因，抑或陳志輝沒錢，要伊幫其向人拿海洛因，或向伊要海洛因各情，前後所辯不一；果陳志輝沒錢可取得海洛因，其二人又何有專程相約見面之必要。況陳志輝於偵查中之證述，未曾提及委託上訴人購買或合資購買之情，卷附通訊監察譯文內容亦未顯示有談論合資購買海洛因之事，足認上訴人上開所辯，均不足採各等情。經逐予審認說明、指駁明確。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。又「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。陳志輝於第一審證陳其於警詢及偵查中均無遭強暴、脅迫等不法方式取供，其於偵查中檢察官訊問時，並表示願意作證，難謂有上訴意旨所稱於警詢遭疲勞偵詢之情事；是以原判決認陳志輝於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，且經上訴人於第一審行使證人詰問權，合法踐行調查程序，乃採為論罪依據，於法自無不合。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十七日
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