裁判字號：最高法院99年台上字第5029號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０二九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度少連偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決採為證據之證人 陳逸昇 、少年黃○豪（姓名詳卷）於偵查、第一審或第一審少年法庭之證述，原審於審判期日合併與證人 魏嘉佑 、 林駿宇 、 曾吉慶 、 李晉維 、 呂家誠 等歷次之筆錄，包裹式予以一次提示，難認該等證據要旨已顯現於審判庭，於法未合。㈡、陳逸昇於第一審審判期日接受交互詰問時，審判長未說明如何預料該證人有不能自由陳述之情形，並先聽取檢察官及辯護人之意見，即遽行諭知上訴人暫離庭，隔離訊問，而僅由檢察官、辯護人對該證人行交互詰問。剝奪上訴人之在場權，其踐行訴訟程序違法。㈢、陳逸昇於另案第一審少年法庭證述時，未予上訴人詰問之機會，亦未說明該項證述得為證據之理由，均屬違法。㈣、陳逸昇於偵查中固證稱以0000000000號行動電話，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，向上訴人購買第三級毒品愷他命，期間自民國九十六年底起，至九十七年七月上旬止，共十次云云。然對照卷內通訊監察譯文，並無該二支電話之通聯紀錄，陳逸昇所述顯為不實。又陳逸昇所稱與上訴人交易毒品，並未當場人贓俱獲，既無查扣毒品供鑑定，亦無陳逸昇之尿液檢驗報告可供稽考。是除陳逸昇片面陳述外，並無其他證據足證上訴人有販賣毒品之犯行。原判決有調查未盡及理由不備之違法。㈤、原判決事實認定上訴人於九十七年五月二十六日二十二時三十二分之後某時，陳逸昇委由 林富崇 將買賣愷他命之價金新台幣一千元交予不知情之黃○豪，再轉交予上訴人。然陳逸昇、黃○豪於偵查中或稱由林富崇交付價金予黃○豪，由黃○豪轉交予上訴人，或稱由陳逸昇自行交付該價金予黃○豪，由黃○豪轉交予上訴人，不相一致。原判決採用彼等之證述為證據，有證據上理由矛盾之違法。又原審未傳訊證人林富崇以查明上情，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈥、依證人李晉維、林駿宇於第一審之證述，足見上訴人係因於 林富祥 傷害致人於死案件指認林富祥，與陳逸昇產生嫌隙。陳逸昇因而指稱向上訴人購買愷他命，欲加報復，所言顯不可採。原判決未審酌該項情形，遽為上訴人不利之判斷，尚嫌理由不備云云。惟查原判決依憑陳逸昇、黃○豪於偵查、第一審或另案第一審少年法庭之證述、卷附通訊監察譯文等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄一所載之犯罪行為。因而撤銷第一審關於販賣愷他命與陳逸昇部分不當之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人辯稱：未販賣愷他命，查扣之愷他命為供自己施用，陳逸昇因其於林富祥傷害致人於死案件指認林富祥，揚言對其不利云云，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原審審判長於審判期日，係訊問上訴人對證人魏嘉佑、黃○豪、陳逸昇、林駿宇、曾吉慶、李晉維、呂家誠之證詞有何意見（提示並告以要旨）？（見原審卷第六十三背面）。就陳逸昇、黃○豪之證言，既已提示並告以要旨，予上訴人辯解之機會，則採為上訴人斷罪之資料，自無違法。又陳逸昇於第一審九十八年三月十一日審判期日到庭接受交互詰問時，因表示上訴人在庭會有壓力，審判長乃依檢察官之聲請，而諭知上訴人暫退庭，由檢察官及上訴人之辯護人對陳逸昇為交互詰問，並於詰問完畢後，提示筆錄予上訴人表示意見， 嗣更 依辯護人之聲請由上訴人為詰問（見第一審卷㈥第二十一頁背面至第二十四頁背面），自無礙其防禦權之行使。而被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之ㄧ第一項定有明文。陳逸昇於另案第一審少年法庭向法官所為之證述，自有證據能力。至上訴人於原審並未聲請傳訊林富崇，以查明陳逸昇購買愷他命之價金，係如何交付，原審未予傳訊，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又陳逸昇購買愷他命之價金有無經由林富崇轉交黃○豪，不影響上訴人犯罪之成立，原判決認定縱然有誤，於判決結果無影響，不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人轉讓第三級毒品予 林駿緯 、曾吉慶部分，原審均係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十六日
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