裁判字號：最高法院99年台上字第5037號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０三七號上訴人甲○○選任辯護人 周佳弘 律師上訴人乙○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月二十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二二０六一、二八一二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人甲○○犯販賣第一級毒品罪（累犯，處有期徒刑十五年六月，並為相關從刑之諭知）；另論處上訴人乙○○共同犯運輸第一級毒品罪（累犯，處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之諭知）各罪刑之判決，固非無見。
惟查：（一）、判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實二記載：甲○○、乙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣或運輸。詎乙○○因在台北縣地區得悉某真實姓名不詳綽號「矮仔」之成年友人欲從台灣南部地區購入海洛因一錢（即三點七五公克），乙○○遂與人在屏東縣地區之甲○○共同基於運輸第一級毒品海洛因一錢北上販售交付予「矮仔」之犯意聯絡等語（見原判決第二頁第一六至二一行）。理由二之㈤㈩亦敘述：甲○○確與乙○○相約攜帶運送海洛因一錢北上販售予「矮仔」，且當日向「 阿山 」所購得海洛因之重量復遠遠超過一錢等情，是甲○○就所購得海洛因一錢以外之部分，固供本身施用所需，並無運輸北上交付他人之犯意，然無解於就海洛因一錢部分成立販入、運輸海洛因之責。又甲○○北上之目的，果僅係至台北縣新莊市弟弟住處拿取衣物，衡情，當係與其弟聯絡到達台北之時間，何須與乙○○密切聯絡？而未與其弟聯繫？何況，如前所述，渠等確就運輸海洛因一錢北上販賣乙事達成合意（見原判決第十頁第二至十一行）。由附表一編號五所示之簡訊，可認甲○○與乙○○已達成運輸海洛因一錢北上出售予「矮仔」之合意等情（見原判決第十一頁第二一至二三行）。若所認無訛，則乙○○就販賣第一級毒品部分，似已與甲○○成立共同正犯。然原判決於論罪欄卻認定甲○○係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣、運輸第一級毒品既遂罪；乙○○係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品既遂罪。乙○○、甲○○就運輸第一級毒品部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等情，並未認定乙○○就販賣第一級毒品部分，與甲○○成立共同正犯，自屬判決理由矛盾。（二）、起訴事實之範圍，原則上應以檢察官起訴書所記載之事實為準。本件檢察官起訴書係記載甲○○、乙○○二人均明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得擅自持有及運輸，竟基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，由乙○○於民國九十七年七月二十一日中午十二時四十六分許，發送簡訊予甲○○，要求甲○○將海洛因一錢運輸北上，嗣甲○○基於意圖販賣第一級毒品以牟利之犯意，於同年月二十六日上午某時，在高雄市某處，以每七公克海洛因新台幣（下同）六萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿山」之成年男子，販入海洛因十八包（共淨重二五點一四公克）後，於同日下午一時六分許，甲○○遂與不知情之 吳淑芬 共同搭乘高鐵自高雄北上，而將含原定欲交付乙○○之海洛因一錢，運輸至台北縣板橋市等情。所記載甲○○意圖營利而販入之毒品為海洛因十八包，共淨重二五點一四公克，且並未記載甲○○欲將其中一錢之海洛因販賣予綽號「矮仔」之不詳姓名之人。原判決認定甲○○係基於意圖營利販入第一級毒品海洛因一錢之犯意，且係欲販賣予綽號「矮仔」之不詳姓名之人，而加以審判，但並未說明其不同認定之理由及何以能就上揭起訴書所未記載之事實一併加以審判，亦嫌理由不備。（三）、販賣毒品罪之成立，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足以構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。故以營利為目的，將毒品販入時，其犯罪即屬完成。原判決既認甲○○以營利為目的，於向綽號「董仔」者購入毒品海洛因時即成立販賣毒品既遂罪，然於理由卻敘述：甲○○既已意圖營利販入海洛因一錢，且已啟程運送至高鐵板橋站，雖其意圖營利出售海洛因一錢予「矮仔」部分未達「著手」程度即為警查獲，仍無解於運輸及販入之罪責等語，亦有未妥。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十七日
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