裁判字號：最高法院99年台上字第5022號刑事判決
裁判日期：民國99年08月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五０二二號上訴人甲○○
乙○○丁○○戊○○丙○○上列一人選任辯護人 陶靜芳 律師（法律扶助律師）上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第七二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第六二九一、六四四三、六六六八、六八二五、六六九六、六八九一、六八九八、七０四０、七一九九、九八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，及第一審關於甲○○被訴於民國九十五年四月五日擄人勒贖部分無罪之判決，變更檢察官起訴時所引意圖勒贖而擄人部分之法條後，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯及想像競合犯等規定，從一重論處上訴人等共同未經許可，持有手槍罪刑（甲○○累犯），固非無見。
惟查：㈠、刑法於九十四年二月二日修正公布，於000年0月0日生效施行時，已刪除第五十五條牽連犯之規定。而在刑法上開修正生效前，未經許可，持有槍砲，並以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法牽連犯之規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍砲後，另起意犯罪，兩者間並無牽連關係，自應以數罪併罰論處；必因意圖犯某特定之罪而持有槍、彈後，果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。本件原判決認上訴人等共同非法持有手槍及制式子彈部分之犯行，與渠等所犯連續剝奪人之行動自由罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法牽連犯之例從一重處斷（見原判決第二十五頁最末行至第二十六頁第三行）。然依原判決事實欄二所載，上訴人等與 王信評 （業經第一審判處罪刑確定）係於九十五年四月五日二十二時五分許，在甲○○經營之「河邊春夢ＫＴＶ小吃部」（下稱河邊春夢ＫＴＶ）商議，決定由丙○○駕車搭載丁○○、王信評、乙○○及戊○○前往被害人 蔡樹雨 住處索討債務後，甲○○始於出發前將上開手槍、子彈交予丁○○，而丁○○、乙○○、戊○○、丙○○及王信評即與甲○○基於共同之犯意聯絡，共同持有上開手槍、子彈，並持以為後續發生之朝蔡樹雨住處大門擊發一槍示威，及非法剝奪 蔡麗珍 （原判決第四頁倒數第三行誤載為「 蔡麗珠 」）、 蔡承諺 、 蔡博庭 （下稱蔡麗珍等三人）之行動自由等犯行。原判決認定之上開事實如果無訛，其中丁○○、乙○○、戊○○、丙○○部分，渠等係因欲犯上述非法剝奪人之行動自由罪之特定目的，而共同持有上開手槍、子彈，並果真持以犯該罪，原判決因而就渠等所犯上開二罪間論以牽連犯，固無不合。然甲○○部分，其係何時、因何原因而持有取得扣案之手槍、子彈？其持有之始，是單純持有？抑或意圖供向蔡樹雨索債時非法剝奪人之行動自由所用？原判決均未調查審究，詳細認定，致此部分事實不明，其所犯非法持有手槍罪與非法剝奪人之行動自由罪間之關係如何，本院無從為法律上之判斷，自非適法。㈡、修正前刑法規定之連續犯，係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名而言。所謂基於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。依原判決事實欄三所載，上訴人等及王信評於九十五年四月五日二十二時五分許，係共謀前往蔡樹雨住處索討債務後，而由丁○○、乙○○、戊○○、丙○○及王信評共同持有 林朝福 提供之手槍、子彈及棍棒前往。迨抵達蔡樹雨住處時，蔡樹雨入屋走避，其子女及女婿 蔡文鵬 、 蔡金珠 、 蔡漢松 則與丁○○等人爆發肢體衝突，丁○○見狀始將上開手槍上膛後交予乙○○朝該處大門擊發一槍示威，渠等再乘亂將蔡麗珍等三人強押上車駛離現場等情。如果無訛，則丁○○、乙○○、戊○○、丙○○及王信評所為剝奪蔡麗珍等三人行動自由部分之犯行，似非在彼等原先預訂之犯罪計畫之內，而係臨時起意。又原判決雖以丁○○持槍押蔡麗珍等三人上車時，曾由丙○○向 胡秀菊 、蔡漢松告以：「要孩子就到『河邊春夢』（即河邊春夢ＫＴＶ）」等語，資為丁○○、丙○○此部分犯行，均係基於與甲○○、王信評、乙○○、戊○○之共同犯意聯絡所為之論據（見原判決第十八頁第六至十一行，第十九頁倒數第十三至六行）。然據乙○○於原審所證情節，乙○○、丁○○、丙○○、戊○○及王信評在押走蔡麗珍等三人後，其中即有人以電話請示甲○○應如何處理（見原判決第二十頁第五至十行所載）。而上訴人等及王信評如事前已就持槍強押蔡麗珍等三人部分之犯行予以謀議，並基於共同之犯意聯絡，推由丁○○、丙○○、王信評、乙○○、戊○○實行，則丁○○等人得手後依計將蔡麗珍等三人挾持至「河邊春夢ＫＴＶ」即可，又何須臨時以電話向甲○○請示如何處理？且上訴人等如係意在以挾持蔡麗珍等三人為人質，藉以逼迫蔡樹雨還款，則又何以在未取得任何款項之前，即釋放蔡麗珍等三人？此均與上訴人等於九十五年四月四日剝奪蔡樹雨之行動自由犯行，及渠等於翌日剝奪蔡麗珍等三人之行動自由犯行，係出於在一個預定犯罪計畫以內之概括犯意而為，屬刑法修正前之連續犯而應以一罪論，或係出於各別犯意而應併合處罰，甚或甲○○應否就剝奪蔡麗珍等三人之行動自由部分負正犯責任之判斷攸關。原審未詳予究明，遽行判決，自嫌率斷，難昭折服。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年八月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十七日
v