臺灣高等法院臺中分院99年度上更(一)字第56號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第56號刑事判決

裁判日期：民國99年05月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第56號上訴人即被告乙○○指定辯護人 白裕棋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第3408號中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第10317號），提起上訴，本院判決後，經最高法院部分撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予 黃敬時 及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國（下同）94年間，曾犯施用第1級及第2級毒品罪，經本院94年度上訴字第1826號判決分別判處有期徒刑1年3月、11月，定應執行刑為有期徒刑2年確定，執行至96年4月3日假釋出獄，並於96年5月30日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年8月17日下午1時59分許，由黃敬時（綽號「中古」）以其持用之行動電話門號0000000000號撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號（未扣案），聯繫購買第2級毒品甲基安非他命之事宜，乙○○即於同日下午4、5時許，在彰化縣彰化市○○路金油加油站附近，以新臺幣（下同）2千元之代價，售予第2級毒品甲基安非他命1包予黃敬時。而因乙○○持用之上開電話業經准許實施通訊監聽，乃循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人黃敬時於偵查中向檢察官所為之陳述，於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審已對證人黃敬時補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
（二）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人黃敬時討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即彰化縣警察局刑警大隊製作上開譯文之偵查佐甲○○當庭補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，被告及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院本審中坦承不諱，且經證人黃敬時於偵查及原審審理時證稱在卷（見97年度偵字第10317號卷第237頁、原審卷第2卷第94頁），復有臺灣彰化地方法院所核發對被告所持用0000000000號行動電話通訊監察之通訊監察書，及被告上開行動電話與證人黃敬時所持用之0000000000號行動電話於上開時間通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第244頁、97年度偵字第10317號卷第232頁）。又本件雖無從得知被告販賣上開甲基安非他命時，其購入甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。本件被告與證人黃敬時既非親故至交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得非法持有、販賣。復按被告所犯上開之販賣第2級毒品罪後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。依刑法第2條第1項，綜合上述比較結果，本件顯屬修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用修正前毒品危害防制條例之規定。被告販賣上開甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於94年間，曾犯施用第1級及第2級毒品罪，經本院94年度上訴字第1826號判決分別判處有期徒刑1年3月、11月，定應執行刑為有期徒刑2年確定，執行至96年4月3日假釋出獄，並於96年5月30日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院本審卷第36頁），其前受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除因所犯販賣第2級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。復按刑法第59條酌減其刑之規定係以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，始得依法酌減刑度。查被告本件販賣第2級毒品甲基安非他命之次數雖僅有1次，販毒所得之金額亦僅2000元，然查被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可憑（見本院本審卷第31頁至第37頁），已明知施用毒品有害身心健康，且有危害社會安全之虞，猶販賣第2級毒品甲基安非他命牟利，客觀上已難引起他人同情憫恕，且販賣第2級毒品之犯行其法定最低度刑為7年以上有期徒刑，亦難認本件有何法重情輕之情事，故本院認為被告上開犯行，並不符合刑法第59條之規定。另按被告行為後，毒品危害防條例第17條於98年5月20日增訂第2項即：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該規定應自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力。查被告雖於本院本審中自白有上開販賣甲基安非他命予黃敬時之犯行，但其於警詢中供稱：當天是「中古」即黃敬時與伊通話表示「中古」哥哥欲購買2000元甲基安非他命，但因為伊身邊沒有毒品，所以此次交易沒有成功等語（見97年度偵字第10317號卷第40頁背面），復於偵查中供稱：當天黃敬時欲跟伊拿2000元甲基安非他命，但伊去線東路加油站時找不到黃敬時等語（見同上偵查卷第53頁）。是被告於偵查中係否認有何上開販賣甲基安非他命之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。故被告之辯護人以被告犯罪之情狀尚非無可憫恕而有刑法第59條之適用及被告亦曾於警詢中自白犯行，而認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，均非可採，併此敘明。
四、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：（一）本案引為判決基礎之上開證據之證據能力部分，分別如前所述，原判決逕依刑事訴訟法第159條之5規定謂有證據能力，尚有未洽。（二）被告持以供本件聯絡販賣甲基安非他命用之行動電話係0000000000號，亦如前述，原判決誤認此係0000000000號，顯有違誤。（三）偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附彰化縣警察局執行通訊監察譯文表影本所示，該譯文表原未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名（見97年度偵字第10317號卷第232頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該原通訊監察譯文表資為不利於被告之部分依據，亦難認為適法。被告上訴請求從輕量刑而指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將此部分及定其應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之第2級毒品甲基安非他命牟利，危害社會治安及國民健康，兼衡被告販賣甲基安非他命之次數僅1次、所得財物有限及其素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之利及犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。而按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。故被告販賣第2級毒品甲基安非他命所得財物即2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。又被告上揭販賣所得財物，並未扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。本件被告持以聯絡販賣甲基安非他命用之0000000000號行動電話，被告雖供稱係他人贈送其使用等語，惟該電話之申請人係 李朝祥 ，此有台灣大哥大上開電話資料查詢單在卷可查（見本院本審卷第98頁），被告供稱不認識李朝祥，亦因時隔甚久，已忘記何人贈送等語（見本院本審卷第120頁背面），是並無積極證據足資證明該電話已確屬被告所有，且因該電話並未扣案，而其內所含之門號晶片卡可隨時取出或更換電話主機，是該電話究係何廠牌、型號或有其他可資辨別之特徵，均有未明，亦難以作為執行沒收之依據，爰對該電話不為沒收或追徵其價額或以其財產抵償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國99年5月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。