臺灣臺北地方法院91年度勞簡字第1號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院91年勞簡字第1號民事判決

裁判日期：民國91年06月17日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度勞簡字第一號
原告甲○○訴訟代理人丙○○法定代理人乙○○右當事人間請求給付資遣費等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）四十三萬四千二百九十三元及自民國九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十九年四月二十五日受僱原告公司，擔任 喬凡尼 義大利餐廳廚師，並專職製作PIZZA，工作時間為上午九時三十分至下午二時三十分、及下午五時三十分至九時，嗣八十九年九月一日起，被告要求原告兼職製作點心後，工作時間即自上午九時三十分起至下午九時止，中間皆無休息時間，被告應依勞動基準法第二十四條規定給付延長工時工資六萬一千一百二十六元。原告兼職製作點心，工作內容包括供應餐廳與麵包店所需要的手工蛋糕、手工小餅乾、烤乳酪、義大利緹拉米蘇及因應特別節日（例如：聖誕節）所需之糕點等，均係原告一人製作完成。原告每日約需製作九個至十個蛋糕，蛋糕製作流程須先秤好一定份量的麵粉、糖、蛋等材料，加以攪拌均勻後放入烤箱烘烤。利用烘烤蛋糕時間，將鮮奶油打泡或處理擺飾蛋糕所需之水果，或製作冰淇淋蛋糕及餅乾等。製作蛋糕點心所使用之器皿，於使用完畢後須即清洗乾淨，以保持環境之清潔衛生，蛋糕點心類之食品須每日製作保持新鮮，方可吸引顧客上門購買，原告之工作內容實甚繁複，證人 羅敏章 雖曾與原告共事，但其對於製作蛋糕點心並無經驗，所為證言不足採。 周湘婷 雖為工讀生，且工作時間僅一個月，然其證言與事實相符。
（二）原告並未違反兩造勞動契約之任何約定，被告事先未為任何預告，即於八十九年十二月三十日當天下午五時許，表示因經濟因素告知原告不用來上班，依勞動基準法第十七條規定被告應給付原告資遣費五萬七千七百二十一元，及依勞動基準法第十六條第三項規定給付原告預告期間工資二萬八千二百六十元。原告與被告前在台北市政府勞工局協調時，被告公司之代表人乙○○即明白告訴承辦人員 陳欣瑀 小姐，因經濟因素於八十九年十二月三十日當天要原告不用來。
（三）被告未依勞動基準法第十九條發給原告服務證明書，致原告未能至天母SONOM義大利餐廳擔任廚師工作，被告自應依民法第二百三十一條第一項規定負給付遲延損害賠償責任。又被告亦違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定，對原告應負損害賠償責任。被告此部分應賠償原告三個月薪資總合二十七萬元。又原告無故終止契約致原告必須再次出境至香港後再重新申請入境，其中產生之簽證申請費用、往返機票費及香港住宿費一萬一千三百二十二元，被告應依民法第一百八十四條第二項規定負賠償責任。
（四）原告請求被告給付預告期間之工資、資遣費及超時工資之計算方式如下：
１、原告七、八月薪資為八萬元，九月至十二月薪資為九萬元，將八十九年七月至十二月總和薪資，除以該期間之總日數，原告平均工資為二千八百二十六元。
２、原告每小時工資，以平均工資除以每日八小時，原告工資額為三百五十三元。
３、工作期間：八十九年四月二十五日至八十九年十二月三十一日。每日上午九時三十分至晚上九時（因被告提出之出勤卡均為影本，且無法證明原告之真正工作時數，非可為計算工時之依據），約十一個小時又三十分鐘，超時工作約三小時三十分。
４、原告依勞動基準法第十六條第三項規定請求被告給付預告期間工資二萬八千二百六十元；依勞動基準法第十七條規定請求被告給付資遣費六萬三千五百八十五元；依勞動基準法第二十四條規定訴請被告給付延長工時工資六萬一千一百二十六元。計算式如下：
預告期間工資：2826元×10日＝28260元資遣費：2826元×30日×9÷12＝63585元。
延長工時工資：2時×104日（共有18個週日休息）×353元×0.33＝24230元。
1.5時×104日×353元×0.67＝36896元。24230元＋36896元＝61126元。
三、證據：提出台北信維郵局第二四七號存證信函、勞資爭議調整申請書、護照、居留證、消費明細表各乙份，並聲請訊問證人 陳金龍 、周湘婷及聲請調取臺北市政府勞工保險局勞資爭議協調紀錄、向行政院勞工管理委員會（以下簡稱勞委會）、臺北市政府警察局，調取原告應聘證明書暨工作許可證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述
（一）被告自八十九年四月二十五日起僱用原告，自八十九年四月二十五日起至八十九年九月四日止，專職被告所開設之喬凡尼義大利餐廳PIZZA師傅（非廚師，因其不會作菜），工作時間自週一至週六上午十時至下午二時三十分、下午五時三十分至九時三十分，扣除中餐及晚餐時間一小時，每日工作時間僅七個半小時，下午二時三十分至五時三十分並非上班時間。原告每個月可休息五天，休息日期由原告自行決定。原告自八十九年九月五日至八十九年十二月三十日止，以其需更多收入為由，另要求再兼任被告開設喬凡尼義大利餐廳點心部蛋糕師傅（非廚師）。原告擔任點心蛋糕師傅，原則上雖應於每日早上十時左右到餐廳，但被告並未限制或規定其上、下班時間，蛋糕、點心做完就任由原告自由支配其時間。至於PIZZA部分，則由晚上六時三十分至九時，中餐及晚餐仍由被告供應，各約休息一小時，原告仍可固定於每月之每星期日休息。原告兼作蛋糕之工作性質乃係「按量計算」，亦即原告僅需將「當日應製作點心蛋糕之工作」完成，即可休息。由原告考勤表所載觀之，原告在晚上九時三十分下班之情形，僅是少數，其不到九時即下班，甚至晚上八時十七分已下班。原告大部分打卡，均只有打上午上班及下午下班時間之情形，但亦有下午下班時間未打卡、有上午上班打卡、上午下班不打卡、下午上下班均打卡、上午上班打卡、上午下班不打卡、下午上班打卡、下班不打卡，該考勤表並不足以証明所示時間均為甲○○之上班時間。被告所屬餐廳員工打卡方式除上午上班一定要打卡外，其餘並未強求。
（二）原告專任PIZZA師傅期間之薪資為每月八萬元，兼作蛋糕師傅以後，薪資調增為九萬元。被告每月所給付原告之金額，於僱用原告時，兩造已約定係完全涵蓋工資、獎金、津貼及平時若有加班之加班費在內，原告並無異議而接受。原告兼作蛋糕師傅時，被告就此部分亦另外增加薪水。証人RIZZOGIOVANNIBATTISTA、CASTRUCCISANDRO及羅敏章就此已證述明確。
（三）八十九年十二月三十日下午兩造閒聊，談及台灣經濟不景氣，喬凡尼義大利餐廳經營越來越困難，被告公司必需努力面對此一問題，考慮必要時裁員，若公司有什麼決定會告訴公司員工。八十九年十二月三十日當天，係屬歐洋過年時間，喬凡尼餐廳只供應固定套餐供客人食用，原告毋庸製作PIZZA，乙○○告訴原告可先回家休息，原告謂不用，他在餐廳休息即可。然約過十分鐘，原告即向被告法定代理人乙○○表示其有更好的工作機會，不在此工作了，要離職，原告即行離去（當時約是日下午六時左右）。乙○○當時亦顯出非常驚訝之表情。原告乃自行離職，並非被告解雇，故被告毋庸給付預告期間工資及資遣費。原告與被告法定代理人乙○○間有語言溝通之困難，被告並未解僱原告，係原告自行離職，若其居留許可證遭撤銷，亦與被告無關，原告提出之客戶消費明細表，乃屬私文書，被告否認其真正。退一步而言，即依該私文書之內容觀之，亦僅有金額一筆與其所為請求相仿，然其上亦未明列消費用途，無法證明其與本件之因果關係。
（四）原告自行離職後，未曾向被告請求發給「服務証明書」，被告亦未曾亦無從拒絕原告之請求，原告自始至終均僅向被告請求開立「解僱証明」，原告亦未要求被告與原告新雇主共同辦理轉換工作事宜。且被告未發給服務証明書，與原告是否找到工作間，並無因果關係。況且，原告自陳於九十年一月中，找到天母SONOMA義大利餐廳廚師工作「月薪七萬五千元」。則原告以九萬元請求損害賠償，顯然無據。証人周湘婷僅係工讀生，其在被告公司工作僅約一個月，其亦證稱不懂英文，原告亦不會國、台語，周湘婷亦不知原告與老闆就工作內容及工作時間如何約定，周湘婷證言不足採。羅敏章雖對於原告提出妨害名譽及恐嚇之告訴，正由台灣台北地方法院檢察署偵察中，惟各該告訴事實發生之時間及提出告訴之時間，均係在原告離職後所生，與原告離職前或離職當日情形無關，且原告於該案僅係被害人，並非加害人，羅敏章無需故為原告不利之證詞。
（五）假設原告得以主張延長工時之薪資，其計算方式亦應以一萬五千八百四十元（基本工資），扣除原計入之加班費，除以三十日計算，再除以八小時計算「每小時工資額」方為正確。原告兼作蛋糕點心之延長工時期間，乃自八十九年九月五日起算，非如原告所計自九月一日起算。原告得請求延長工時之薪資，其延長部分亦應再扣除二個半小時之用餐休息時間。
三、證據：提出薪資扣繳憑單、原告考勤表、 陳美月 考勤表、 鄺震南 考勤表、乙○○手稿、十月份銷售統計表、十一月份銷售統計表、十二月份銷售統計表各乙份，並聲請訊問證人羅敏章、RIZZOGIOVANNIBATTISTA、CASTRUCCISANDRO及 吳永福 。
理由
一、本件原告起訴係依勞動基準法第十七條、第二十四條規定，訴請被告給付資遣費及超時工資二十七萬二千元，暨被告非法終止系爭契約，依債務不履行及侵權行為訴請被告給付損害賠償二十七萬元，合計五十四萬元，及自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。嗣於言詞辯論程序進行中，減縮訴之聲明，訴請被告給付四十三萬四千二百九十三元及自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。民事訴訟法第四百二十七條第一項規定：「關於財產權之訴訟，其標的之金額或價值在新台幣五十萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。」依此，本件應適用簡易訴訟程序。再按訴狀送達後，原告不得為原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款分別定有明文。本件原告原起訴係依勞動基準法第十七條、第二十四條規定，訴請被告給付資遣費及超時工資二十七萬二千元，暨被告非法終止系爭契約，依債務不履行及侵權行為訴請被告給付損害賠償二十七萬元，嗣於本件訴訟程序進行中變更訴訟標的，追加依勞動基準法第十六條規定訴請被告給付預告工資，其餘部分則減縮訴之聲明，訴請被告給付資遣費、預告工資及超時工資計四十一萬零七百九十七元及自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告此所為之訴訟標的追加，不甚礙被告之防禦及訴訟終結；其餘部分則為減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三、七款規定，應予准許。原告於訴訟程序進行中，復未變更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明，訴請被告給付四十三萬四千二百九十三元及自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，依上開規定，亦應准許。
二、本件原告起訴主張：其自八十九年四月二十五日起受僱被告公司，擔任被告公司開設之喬凡尼義大利餐廳廚師工作，專職製作PIZZA，工作時間為早上九時三十分至下午二時三十分、晚上五時三十分至九時，嗣自八十九年九月一日起至原告離職日止，除週日外，要求原告兼任點心部蛋糕師傅，於每日下午二時至五時三十分亦需工作，被告自應依勞動基準法第二十四條規定給付延長工時工資六萬一千一百二十六。被告於八十九年十二月三十日以經濟不景氣為由解僱原告，原告平均工資為八萬四千七百八十元，被告應依勞動基準法第十七條規定給付原告資遣費六萬三千五百八十五元。被告未經勞動基準法第十六條第一項第一款規定之預告期間即終止系爭勞動契約，應依勞動基準法第十六條第三項規定，給付原告預告期間工資二萬八千二百六十元。被告不法終止系爭勞動契約，致原告居留許可證亦遭撤銷，必須出境至香港重新申請入境，被告應賠償原告簽證申請、往返來回機票及香港住宿費用計一萬一千三百二十二元。被告未依勞動基準法第十九條規定發給原告服務證明書，致原告未能至天母SONOMA餐廳任職，被告應依民法第二百三十一條第一項及民法第一百八十四條第二項規定負損害賠償責任，以每月九萬元計算三個月薪資收入損害，被告應賠償原告二十七萬元之工作收入損失。爰依上開規定及民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付四十三萬四千二百九十三元及自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告則抗辯：原告自八十九年四月二十五日起受僱被告公司，自八十九年四月二十五日起至八十九年九月四日止，擔任被告開設喬凡尼義大利餐廳PIZZA師傅，工作時間自上午十時至下午二時三十分、下午五時三十分起至九時三十分止，扣除中餐及晚餐各一小時之用餐時間，每日工作時間為七個半小時。自九十年九月五日起至九十年十二月三十日止，被告應原告要求，由原告兼任喬凡尼義大利餐廳點心部蛋糕師傅，工作時間為每日下午二時三十分至五時三十分，週日仍為休息時間，每月薪資由八萬元調為九萬元，原告對此亦已為同意。原告受僱時，兩造即已約定被告給付之薪資包括工資、獎金、津貼及加班費在內。被告未硬性規定原告之工作時間，僅需原告將工作做完即可。原告在八十九年十二月三十日係自行離職，被告並未解僱原告，原告主張出境至香港再入境之簽證、機票及香港住宿費用，均與原告無關。原告並未向被告請求發給服務證明書，原告亦未證明被告未發給服務證明書，與原告所稱之薪資損失間有因果關係存在等語。
四、原告主張其自八十九年四月二十五日起受僱被告公司，擔任被告開設之喬凡尼義大利餐廳PIZZA師傅。原告於八十九年七、八月薪資為每月八萬元，八十九年九月至十二月止，薪資調整為九萬元。原告自八十九年九月間起兼任點心部蛋糕師傅，工作時間自下午二時三十分起至五時三十分止之事實，為被告所自認，堪信為真實。勞動基準法第三條第三項規定：「本法至遲於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係。但其適用確有窒礙難行者，不在此限。」勞動基準法施行細則第四條之一第二項規定：「中央主管機關經檢討，若適用本法並無窒礙難行之事業，應即指定適用之。若確有窒礙難行不適用本法者，由中央主管機關於民國八十七年底以前公告之。」依此規定，至八十七年底應適用一切勞雇關係，除非有窒礙難行方不適用勞動基準法。被告公司係經營餐廳，供應餐飲、蛋糕、點心等，業據被告公司離職員工羅敏章（見九十一年四月二十日言詞辯論筆錄）、在職員工RIZZAGIOVANNIBATTISTA、CASTRUCCISANDRO到庭證述明確（見九十年七月二日言詞辯論筆錄）。兩造對此亦為自陳，被告公司經營之餐廳業，中央主管機關勞委會於八十七年底以前並未公告不適用勞動基準法，被告適用勞動基準法並無窒礙難行之處，至遲應於八十七年底適用勞動基準法。再按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。所謂雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。所謂勞動契約，係謂約定勞雇關係之契約。勞動基準法第二條第一、二、六款分別定有明文，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。是以，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，從屬性實為勞動契約之最大特色。所謂從屬性，是指勞動者在繼續地勞務提供中需服從雇主業務之指揮監督。換言之，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行。從屬性之程度，即在勞務過程中勞動者需服從雇主之指揮監督程度，在現實之勞動關係，亦有相當不同之差異，因此從屬性乃相對性之概念。原告在被告公司任職，工作內容包括製作PIZZA、蛋糕及點心，每月領取固定薪資，原告顯需依被告公司之指示提供勞務，兩造間具有使用從屬及指揮監督之關係，原告不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，原告亦被編入被告生產組織內，兩造系爭契約關係具從屬性，係屬勞動契約。本件兩造契約法律關係自有勞動基準法之適用。兩造爭執意旨已如上述，茲本件應審究者為原告自八十九年九月一日起是否有延長工作時間被告應給付超時工資之情形；被告於八十九年十二月三十日是否為解僱原告之表示。
五、經查：
（一）在被告公司擔任廚師RIZZAGIOVANNIBATTISTA到庭證稱，伊自八十九年五月受僱被告公司迄今，與原告曾經共事，原告自八十九年五月底至年底，晚上六時至九時製作PIZZA，早上至下午製作甜點。原告每週日固定休假，週一至週六，早上十一時或十一時半，及下午五時至五時半，休息各約半個小時至一個小時，自八十九年八月底起，兩造約定原告下午應留在餐廳作甜點。員工開會增加薪水時， 伊有 聽到有討論原告下午工作之問題，知道原告兼做甜點後，同意薪水增加，該薪水增加已包括加班費在內（見九十年七月二日言詞辯論筆錄）。同在被告公司擔任廚師之CASTRUCCISANDRO到庭證稱，伊自八十八年起受僱擔任喬凡尼餐廳廚師，至九十年八月份滿二年，與原告曾經共事。原告工作內容原來只作PIZZA，工作時間為週一至週六早上九時半或十時到下午二時半，及下午五時半到九時。原告受僱三、四個月後表示想做甜點，調薪會議上有討論原告下午兼做甜點之工作情形。因大家工作都有增加，伊本身增加PIZZA醬工作，因此增加工作時間，每個月薪資增加五千元。老闆說，調薪部分包括一切加班費用，員工均同意，開調薪會議時，原告亦在現場，亦未提出任何異議（見九十年七月二日言詞辯論筆錄）。另被告公司離職員工羅敏章到庭證稱，伊曾與原告共事過，其上班時間是下午一時至九時，原告工作時間原來係自早上十時至下午兩時半，下午五時半至九時或九時半，包括用餐時間，後來下午二時半又兼作蛋糕，年底生意好時一星期約有三、四天原告下午會工作到五時半，平時不忙時約下午三、四時即下班，中、晚餐均由公司提供（見九十一年一月十四日言詞辯論筆錄）。
（二）原告自陳其自八十九年四月二十五日起至八十九年八月三十一日止，工作時間是早上九時三十分起至下午二時三十分，下午五時三十分至九時，中間均不休息。則據原告此部分主張，其自八十九年四月二十五日起至八十九年八月底止每日之工作時間，已超逾勞動基準法第三十條第一項規定之每日八小時工作時間，然本件原告請求被告給付之延長工作時間工資，係自八十九年九月一日其兼職擔任點心部蛋糕師傅每日延長工時工資三‧五小時部分，原告對於八十九年四月二十五日起至八十九年八月三十一日止，並未主張其有延長工時工作之情形。證人RIZZAGIOVANNIBATTISTA、CASTRUCCISANDRO均到庭證稱被告公司有開調薪會議，當時亦有討論原告增加下午工作時間之問題，CASTRUCCISANDRO並證稱被告法定代理人乙○○已表示被告給付之薪資包括增加之工作時間加班費，原告在場未表示異議。原告復自陳其自八十九年九月一日起週一至週六下午二時三十分起至五時三十分止，留在餐廳內製作蛋糕、點心。原告八十九年七、八月薪資原為八萬元，自八十九年九月調整為九萬元，原告每月領取被告給付之該薪資亦未提出之異議，並於下個月繼續提供勞務。據此，由原告之舉動及上開情事，可認原告同意被告給付與原告之薪資，已包括全部原告應領之工資、加班費在內。
（三）勞動基準法第四章雖就工作時間、休息、休假規定，原則工作時間每日八小時，同時准許雇主於一定條件下為延長工時之請求，然就延長之時間另有一定之限制。其所以規定每日工作八小時，乃係以一般人無法長期處於精神或體力之緊張狀態，為保護勞工免於受僱主優勢經濟力量剝削之故，如工作之性質僅具監視、斷續性，不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，縱有耗費精神、勞力，其時間實際上遠低於一般持續工作之人者，如以其所耗費之時間所應得之報酬與一般持續處於緊張狀態之工作者等量齊觀，當非事理之平。故勞工所從事之工作，如具監視性、斷續性者，應認無上開規定之適用，而為兼顧勞雇雙方之整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，關於監視性、斷續性工作之勞資雙方，得於勞動契約中另為約定。從事此類工作性質者能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（參最高法院八十五年台上字第一九七三號判決）。勞動基準法就何為監視性、斷續性之工作，並無明文，惟按該法關於工作時間、休息及休假訂定最低標準，在於人非機器，其體能或精神不可能長久處於緊張狀態，否則將危及其身體之健康甚至生命之安全，是以認定是否屬於監視性、斷續性之工作時，自應以其工作是否須長久持續消耗精神、體力為準。
（四）羅敏章到庭證稱，伊本身之上班時間為下午一時至九時，與原告之上班時間有重合，如果生意比較差，原告就可以休息，原告並非每日均要做蛋糕，空時亦會與我們聊天，語言是中、英文一起說（見九十一年一月十四日言詞辯論筆錄）。羅敏章另證稱原告係負責製作蛋糕、點心，原告做的點心係道地義大利點心，其中一種原告係將所有起司打在一缸裡面，賣的時候再放一勺在杯子中；另一種是將一大缸牛奶放在小杯裡面。原告約兩個星期做一次點心，且用機器操作。原告另外需要做點心，但點心賣的並不好，原告僅需將一定量的麵粉做完即可，且點心一次可存放一、二個月。另原告有空時會做一、二十個海綿蛋糕放在冰箱冷凍（見九十一年四月二十九日言詞辯論筆錄）。另據被告公司提出八十九年十月至十二月份銷售統計表，被告喬凡尼義大利餐廳八十九年十月份有賣出蛋糕之天數計十一天、十一月份賣出蛋糕日數計十八天、十二月份賣出蛋糕天數計二十二天，每日最高銷售數量為四個，最少一個。
（五）原告雖否認羅敏章證言為真正，主張製作蛋糕應經繁瑣程序，且製作之蛋糕、點心為保新鮮，必須每日製作等語。惟原告製作之PIZZA、點心及蛋糕，僅係供喬凡尼地大利餐廳及麵包部販售之用，此為原告所自陳，而被告喬凡尼義大利餐廳並非每日均有賣出蛋糕，而每日銷售之蛋糕亦僅有數個，則原告製作之蛋糕個數自應配合被告之銷售量。原告主張點心必須每日製作，惟據羅敏章之證言，點心賣的並不好，且點心可保存一、二個月，則原告自須待銷售完畢後方再製作點心。原告並非在工廠生產線上大量製作蛋糕、點心及PIZZA之勞工，羅敏章所證稱原告之工作情形，與一般經驗法則相符，羅敏章此部分證言應可採信，尚不得僅以羅敏章另案對原告提出妨礙名譽及恐嚇告訴，即否認其此部分證言之真正。原告雖否認被告提出之銷售統計表內容為真正，惟原告仍應就其所稱每日製作九個至十個蛋糕之事實負舉證責任，然原告對此並未盡舉證責任。CASTRUCCISANDRO固到庭證稱原告中間均未休息，然觀CASTRUCCISANDRO之證言全文係：「兩點半到五點之間，我不知道原告在做什麼，因是原告的自由時間。後來原告兼做甜點，工作時間為早上九點半到晚上九點，中間都不休息。」據此，CASTRUCCISANDRO所謂「中間都不休息」，係指中間均為工作時間之意，尚未能以此認定原告在該時間內均是處於長久持續消耗精神及體力之狀態。證人周湘婷雖到庭附和原告，證稱原告工作均未休息云云。然周湘婷係工讀生，且在被告公司任職僅一個月，此為兩造所自陳，則周湘婷所為證言是否即為原告工作之全貌，即有疑義。是以，由原告提出之證據，尚未能認定原告之工作性質係持續付出勞力、長久持續消耗精神之密集勞力員工，原告之工作性質尚不致使勞動者之精神或體力持續地處於緊張狀態，原告之工作性質應屬監視、斷續性質，而無勞動基準法第二十四條規定之適用。是以，縱如原告所述，其自八十九年九月一日起至八十九年十二月三十日，工作時間係自上午九時三十分至下午九時，然原告對此既已同意被告給付每月工資，包括超時工資在內每月為九萬元，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後即不得任意翻異。
（六）再者，據現中央主管機關擬定之基本工資為一萬五千八百四十元，業據被告陳報在卷，原告對此亦不爭執。勞動基準法第二十四條延長工時工資規定：「延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」被告給付原告之每月薪資九萬元，顯逾基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額。原告依勞動基準法第二十四條規定訴請被告給付延長工時工資，尚屬無據。又修正前勞動基準法第三十條第一項係規定，勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每週工作總時數不得超過四十八小時，嗣於八十九年六月二十八日方公布修正為勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每兩週工作總時數不得超過八十四小時，惟依勞動基準法第三十條第四項規定，同條第一項修正，自九十年一月一日實施，而原告請求被告給付之延長工時工資係八十九年九月一日起至八十九年十二月三十日之延長工作時間工資，自無現行勞動基準法第三十條第一項規定之適用。
（七）原告主張被告法定代理人乙○○於八十九年十二月三十日以經濟不景氣為由，終止兩造勞動契約，被告則稱因該日為西洋過年期間，喬凡尼義大利餐廳晚上不提供PIZZA，僅告訴原告晚上不用上班，但可在店內休息，惟否認其曾為終止之意思表示，則原告仍應就被告為解僱表示之事實負舉證責任。原告固提出台北市政府勞工局外勞諮詢中心個案報告紀錄，其上記載資方陳稱因經濟因素不再聘用等語。惟此記載係在報告作成人即外勞查察員陳欣瑀自行整理之「處理經過」欄及「NOTE」部分，然觀陳欣瑀記載之雙方對話全文，並無任何文句可資認定被告曾於八十九年十二月三十日表示以經濟不景氣為由解僱原告，且該個案報告紀錄，亦未經被告簽名確認。再據原告提出九十年一月十一日之勞資爭議案件協調會議紀錄，關於資方意見亦僅記載「願支付十天薪資三萬元做為慰問金」。陳欣瑀到庭證稱其現在不記得被告是否係因經濟因素資遣原告，個案報告紀錄是回去整理，NOTE是由兩造談話中所瞭解（見九十一年五月二十日言詞辯論筆錄）。證人陳欣瑀雖證稱係以雙方當事人談話中瞭解被告以經濟不景氣為由資遣原告，但兩造當時係何表示使其有此瞭解，陳欣瑀已不復記憶，則僅以臺北市政府勞工局個案報告紀錄，尚難認定被告於八十九年十二月三十日曾以經濟不景氣為由解僱原告。證人RIZZAGIOVANNIBATTISTA到庭證稱伊未聽到被告說要開除原告，CASTRUCCISANDRO則證稱八十九年十二月三十日僅看到原告與乙○○談話，未聽過被告要開除原告（均見九十年七月二日言詞辯論筆錄）。證人周湘婷亦僅證稱乙○○有找原告談，原告當時在非下班時間，沒打招呼很沮喪地離開（見九十年十一月十九日言詞辯論筆錄）。羅敏章尚證稱原告於八十九年十二月三十一日從廚房換好工作服拿著皮包走過來，向伊及乙○○再見，原告表情和平常相同，老闆表情則很訝異，用英文說「天啊發生了何事」，隔幾天老闆說原告不來上班，後來蛋糕係向外購買，PIZZA則由老闆自己製作（見九十一年一月十四日言詞辯論筆錄）。據此，上開證人之證言或略有不同，然由上開證人之證言，均未能認定被告於八十九年十二月三十日曾表示解僱原告。
（八）原告既未能證明被告於八十九年十二月三十日以經濟不景氣為由終止系爭勞動契約，原告依勞動基準法第十七條規定請求給付資遣費，即屬無據。原告復依勞動基準法第十六條第三項規定訴請被告給付預告工資。勞動基準法第十六條第一、三項分別規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：：：。」「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第十一條係規定雇主在該條各款情況下，得不經預告終止契約；第十三條係規定勞工在勞動基準法第五十條規定產假期間或第五十九條受職業災害期間，雇主因天災、事變或不可抗力致事業不能繼續而終止勞動契約之情形，雇主終止契約應經勞動基準法第十六條第一項規定之預告期間，否則即應依該條第三項規定給付預告工資。本件被告既未依勞動基準法第十一條規定終止勞動契約，已如前述，原告依勞動基準法第十六條第三項規定，訴請被告給付資遣費，即屬無據。
（九）原告復主張被告未依勞動基準法第十九條發給原告服務證明書，乃違反保護他人之法律，致原告未能至他處任職，依民法第一百八十四條第二項規定，亦應負損害賠償責任。勞動基準法第十九條固規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」惟原告向臺北市政府勞工局申請調解當時，原告係請求被告交付「解雇證明」，此有臺北市政府勞工局九十年一月十一日勞資爭議案件協調會議紀錄乙份在卷可查。原告於本件起訴時，係訴請被告賠償未核發「離職證明書」之賠償（見九十年五月二十一日言詞辯論筆錄）。被告公司簽證會計師吳永福到庭證稱，伊非被告公司內部人員，僅因被告公司負責人乙○○為義大利人，乙○○配偶則為日本人，因其懂日文，故可以日文與乙○○之配偶溝通，因被告負責人乙○○及其配偶之信任，故委請伊代開離職證明書，但原告並未向其請領離職證明書，被告亦未向其索取離職證明書（見九十年十二月二十四日言詞辯論筆錄）。據此，原告當時究係請求被告核發何種證明文件，原告係因被告未核發何種證明文件而受到未能至他處任職之損害，已有疑義。
（十）民法第一百八十四條第二項本文固規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。然此規定僅是如原告證明行為人違反一般防止危害權益，或禁止侵害他人權益之法律，亦即，違反直接或間接以保護個人之權益為目的之法律，致生被害人損害者，行為人應負損害賠償責任。然原告仍應證明有損害之發生與責任原因間，有相當因果關係存在。所謂相當因果關係，係以客觀存在事實為觀察之基礎，並就此客觀存在事實與行為人之行為，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害即為有相當因果關係。就業服務法第五十條規定外國人受聘僱從事工作，在聘僱許可有效期間內，如需轉換雇主或工作，應事先由新雇主與原雇主共同申請許可。依此規定，原告如需轉換工作，僅需由新雇主與原雇主共同申請許可即可，原告毋庸提出服務證明書。被告否認原告曾請求伊與新雇主共同申請許可。亦即，被告未交付原告服務證明書，與原告未能至他處工作而受未能獲取薪資之損害間，無相當因果關係存在。
（十一）原告復依民法二百三十三條第一項規定，訴請被告賠償遲延給付服務證明之損害。民法第二百三十三條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」依此，被告應賠償者亦為遲延給付所致原告之損害，然原告並未證明其未能至他處工作而受未能獲取薪資之損害，係因被告未核發服務證明書所致。原告此部分請求，即屬無據。
（十二）原告復主張因原告無故終止契約致原告必須再次出境至香港後再重新申請入境，其中產生之簽證申請費用、往返機票費及香港住宿費，計一萬一千三百二十二元，被告應依民法第一百八十四條第二項規定就此負賠償責任。惟被告並未向原告為終止系爭勞動契約之意思表示，已如前述，原告此部分請求，亦無理由。
六、綜上所述，原告依勞動基準法第二十四條規定，訴請被告給付延長工作時間工資六萬一千一百二十六元；依勞動基準法第十七條規定訴請被告給付資遣費六萬三千五百八十五元；依勞動基準法第十六條請求被告給付預告工資二萬八千二百六十元；依民法第一百八十四條第二項、第二百三十三條第一項規定，訴請被告賠償未核發服務證明書之損害二十七萬元，及依民法第一百八十四條第二項規定，訴請被告賠償非法終止勞動契約之損害一萬一千三百二十二元，暨均自九十年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，併駁回之。
七、原告雖聲請訊問證人 王進軍 ，惟本院依原告呈報之地址送達證人，以遷移不明退回，本院自未能訊問該證人。原告雖聲請被告提出打卡紀錄原本，以證明原告之出勤紀錄，惟證人周湘婷已證稱原告提出之影本確為原告之打卡紀錄（見九十年十一月十九日言詞辦論筆錄）。且兩造已約定原告增加之工作時間已包括在兩造約定薪資之範圍內，已如前述，本院並無命被告提出原告出勤卡原本之必要。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年六月十七日
台灣台北地方法院勞工法庭
法官黃書苑右正本係照原本作成如對本判決不服，需於收受後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年六月十七日
書記官趙淑華