裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(一)字第62號民事判決
裁判日期：民國101年09月18日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決100年度重上更㈠字第62號上訴人周 曼莉 訴訟代理人 黃國鐘 律師被上訴人 童彗懿 訴訟代理人 丁福慶 律師複代理人 洪嘉傑 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，經本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人應給付被上訴人及其他繼承人 楊惠捷 、 楊伊鈴 、 楊佩珍 、 楊文貞 新臺幣陸仟伍佰肆拾壹萬柒仟叁佰叁拾貳元，及其中新臺幣伍仟壹佰貳拾貳萬壹仟陸佰零伍元，自民國九十七年十月二十日起，其餘新臺幣壹仟肆佰壹拾玖萬伍仟柒佰貳拾柒元，自民國九十八年十月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘之訴駁回。
第二審及發回前第三審之訴訟費用(除確定部分外)均由上訴人負擔。
本判決所命之給付，於被上訴人以新臺幣貳仟壹佰捌拾萬伍仟元或同面額之臺灣土地銀行股份有限公司無記名可轉讓定存單供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣陸仟伍佰肆拾壹萬柒仟叁佰叁拾貳元預供擔保後，得免假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾貳萬元，及自民國一百年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘請求因假執行所為給付及損害之聲明駁回。
事實及理由
一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文，本條規定於第二審訴訟程序準用之，為同法第463條所明定。從而，第二審法院因上揭規定，准許為訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地，是縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再為爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判(最高法院96年度台抗字第650號裁定、97年度台上字第793號判決參照)。本件被上訴人於本院更審前審理中追加備位聲明請求上訴人應給付被上訴人及訴外人楊惠捷、楊佩珍、楊文貞、楊伊鈴新臺幣(下同)65,417,332元，及自民國97年10月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經本院前審認上開追加與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，准為上開追加，按諸上開規定及說明，上訴人不得聲明不服，是上訴人於本院更審審理中，復抗辯上開追加不合法云云，即無足採。另上訴人執稱被上訴人追加之訴有主觀預備合併之情形云云，惟本件被上訴人所提起之原訴及追加之訴，當事人均為兩造，並無追加當事人之情形，僅追加之訴被上訴人請求上訴人給付之對象包含訴外人楊惠捷等人，故本件並無主觀預備合併之問題，併予敘明。
二、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。上揭規定，依同法第831條及第828條第2項規定，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。又民法第828條第2項準用第821條之規定，係於98年1月23日經總統修正公布，於公布後6個月後施行。本件被上訴人於本院更審前審理中之98年10月20日追加備位之訴，請求上訴人應給付65,417,332元本息予被上訴人及楊惠捷、楊佩珍、楊文貞(本院前審卷㈠第93-95頁)，再於99年11月30日增加應給付之人 楊伊玲 (本院前審卷㈡第86頁背面、第95-96頁)，係在上開民法第828條修正施行後為之，自有上開修正後規定之適用，亦即被上訴人得以自己名義起訴，請求上訴人將給付予全體公同共有人，並無當事人不適格之問題，上訴人執稱被上訴人未經 楊呈 聰全體繼承人之同意，提起本件訴訟，不應准許云云，並非可採。
三、被上訴人主張：被上訴人之配偶即其被繼承人 楊呈聰 生前借用上訴人之名義，在訴外人花旗（臺灣）銀行股份有限公司（即原華僑商業銀行股份有限公司，下稱花旗銀行）營業部設立00000000000000號存款帳戶（下稱系爭存款帳戶），及在訴外人寶來證券股份有限公司衡陽分公司（下稱寶來衡陽分公司）設立000000000000號證券存摺帳戶（下稱系爭證券帳戶），作為投資股票之用。嗣楊呈聰於96年10月11日死亡，其與上訴人間之借名契約關係即消滅，上訴人應將系爭存款帳戶內之存款5,122萬1,605元（下稱系爭存款），及系爭證券帳戶內同欣電子股份有限公司（下稱同欣公司）19萬4,196股股票（下稱系爭股票），返還被上訴人及楊呈聰之其他繼承人即訴外人楊惠捷、楊伊鈴、楊佩珍、楊文貞（下稱其他繼承人）。詎上訴人竟於96年11月7日謊報遺失各該帳戶之存摺、印章，並申請補發，而不法侵占各該存款及股票，再於98年7月2日又將系爭股票予以處分（依起訴時之價額為1,419萬5,727元）。爰(於本院更審前審理中)追加備位之訴，依不當得利、侵權行為、繼承之法律關係，請求上訴人返還系爭存款及系爭股票之價額予被上訴人及其他繼承人等語。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人及其他繼承人6,541萬7,332元，及自97年10月22日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈡願以現金或台灣土地銀行股份有限公司無記名可轉讓定存單供擔保後，准予宣告假執行。並對上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定所為之請求，答辯聲明：請求駁回。（被上訴人先位之訴及備位之訴中關於「並由被上訴人代為受領」部分，業經本院於更審前判決其敗訴確定，此部分之事實，不在本院審理範圍內，茲不予贅述。)
四、上訴人則以：楊呈聰與訴外人即上訴人之雙胞胎妹妹 周一蘭 ，自65年間起即交往，至楊呈聰過世為止，長達32年；其間因周一蘭罹患恐慌症，未外出工作，經濟全仰賴楊呈聰供給。89年間楊呈聰與周一蘭成立8,000萬元之養老金贈與契約，表示欲將持有同欣公司之股票，贈與予周一蘭。94年間楊呈聰得悉自己罹患癌症，為履行該贈與契約，且考量周一蘭罹患恐慌症，乃由周一蘭徵得上訴人之同意，借用上訴人名義設立系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，楊呈聰則將欲贈與周一蘭之同欣公司股票，存入系爭證券帳戶內，並將陸續出賣股票之現金，存入系爭存款帳戶中。是以上訴人雖與周一蘭間存有借名契約，但與楊呈聰間則無借名契約之存在。上訴人占有系爭存款及股票，有正當合法之權源，無不當得利或侵權行為可言。被上訴人請求上訴人返還系爭存款及系爭股票之價額，並無理由等語，資為抗辯。對於被上訴人於本院所追加備位之訴，答辯聲明：㈠追加之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。另主張其因被上訴人聲請假執行所為給付及所受損害合計342萬0,454元，爰依民事訴訟法第395條規定，聲明：被上訴人應給付上訴人342萬0,454元，及自100年9月14日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、查：㈠系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，均係以上訴人名義開設，惟上開二帳戶之存摺、印章，於被上訴人之被繼承人楊呈聰死亡前，均放置於楊呈聰處。㈡楊呈聰於96年10月11日死亡，被上訴人及訴外人楊惠捷、 楊志宏 、楊伊鈴、楊佩珍、楊文貞均為法定繼承人，嗣楊志宏拋棄繼承，而被上訴人對楊呈聰之其他繼承人主張民法第1030條之1配偶之剩餘財產分配請求權，經其他繼承人於97年7月11日書立同意書，其上記載同意就楊呈聰遺產債權中，債務人為上訴人之系爭存款帳戶內之系爭存款、系爭證券帳戶內之系爭股票債權，均由被上訴人取得權利，作為清償對被上訴人所負關於剩餘財產分配請求債務之用；若同意書為無效，系爭存款及股票亦屬於被上訴人基於繼承人之地位，可得分配之遺產範圍。㈢上訴人自89年起至95年止之綜合所得稅均由楊呈聰代為辦理申報，楊呈聰持有綜合所得稅結算申報書。㈣被上訴人曾分別於96年10月25日、30日、11月2日自上訴人名義之系爭存款帳戶領取30萬元、90萬元及90萬元，計210萬元。㈤上訴人於96年11月7日向花旗銀行申報系爭存款帳戶存摺、印鑑遺失，並向寶來衡陽分公司申報系爭證券帳戶之印鑑遺失，重新補發存款帳戶存摺、暨更換上開二帳戶之印鑑，致被上訴人所持有之系爭存款帳戶存摺、二帳戶之印鑑作廢，而補發當時系爭存款帳戶內尚有系爭存款、系爭證券帳戶內尚有系爭股票。㈥同欣公司職員即訴外人 汪志文 於96年10月23日持上訴人之系爭證券帳戶存摺並蓋用上訴人之印鑑，將系爭證券帳戶存摺內之系爭股票，匯至大華證券股份有限公司以上訴人名義開立之集保帳號3Z000000000之帳戶集保6個月，嗣上訴人於98年7月2日將系爭股票處分完畢。㈦系爭存款帳戶及證券帳戶內之系爭存款及股票，於存入上訴人前開帳戶前均為楊呈聰所有等事實，為兩造明示不爭執(原審卷第184-185頁、本院卷㈠第58頁背面、95頁背面)，應堪信為真實。
六、被上訴人主張楊呈聰與上訴人間就系爭存款帳戶及系爭證券帳戶有借名契約關係，楊呈聰已死亡，借名契約關係消滅，上訴人應將系爭存款及系爭股票返還被上訴人及其他繼承人等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人約定一方將自己之財產以他方名義為之，仍由自己
管理、使用、處分及收益，而他方允就該財產為出名者，為借名契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約類似，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，本於私法自治原則，應承認並賦予無名契約之法律上效力，如當事人間就該契約之權利義務未特別約定者，應類推適用民法委任之相關規定。
㈡被上訴人主張楊呈聰借用上訴人名義，開設系爭存款帳戶及
系爭證券帳戶，該二帳戶之之存摺及印章由楊呈聰保管，並由楊呈聰操作買賣股票，及申報所得稅，其等就該二帳戶間有借名契約關係存在等情，業據其提出該二帳戶之存摺及印文(原審卷第12至18-1頁)、上訴人89年至92年、94年、95年度綜合所得稅結算申報書(原審卷第23-52頁)、上訴人89年度所得稅核定稅額繳款書及核定通知書(原審卷第151-152頁)，並有原審向花旗銀行調取之印鑑掛失申請書及向寶來證券97年10月8日(97)寶經西門字第11361號函(原審第65、65-1頁)、本院函請寶來證券公司檢送之系爭證券帳戶開戶資料及交易明細(本院卷㈠第185-194頁)、花旗銀行檢送之系爭存款帳戶開戶資料及交易明細(本院卷㈡第1-9頁)在卷可稽。上訴人對於系爭股票，係楊呈聰所匯入或買入，系爭存款則係由賣出系爭證券帳戶之股票所匯入或由楊呈聰另行匯入之事實，並不爭執，亦自認其89年起至95年止之綜合所得稅均由楊呈聰代為辦理申報，並因被上訴人不交付該二帳戶之存摺及印鑑，故向花旗銀行及寶來證券分公司申報遺失補發及更換印鑑，業如前開之㈣及㈤所示。又楊呈聰另曾於90年9月間以上訴人名義為和欣建業投資股份有限公司(下稱和欣公司)之發起人，業經本院調閱該公司登記卷宗核對無訛，楊呈聰又於89年6月13日以上訴人名義承接同欣公司股東 歐勵力 (OLEARY)、 藍達水 (NATATSOEY)之股份，有華南商業銀行89年6月1日全行通收存款憑條副根、賣匯水單及楊呈聰設於該銀行第00000000000-0帳戶存摺(原審卷第275-279頁)、同欣公司於101年6月5日同欣字第014號函檢送之股份轉讓通報表(本院卷㈡第62-69頁)在卷可查。上訴人復於本院陳稱：(在89年6月13日以前，妳有沒有把妳的身分證或身分證影本及印章交給楊呈聰？)我不是記得很清楚，因為楊呈聰跟我們感覺上就是一家之主，他要做什麼事情先會口頭跟我們說，自己家裡的人我不會想到要拿筆記下來，而且事情不是只有一件，我長期服用安眠藥之類的藥物，有些事我記不清楚；（和欣公司是在90年間設立，妳是原始股東，卷宗內有妳蓋章，也有妳的身分證影本，有無意見？）這些事情我不知道，因為楊呈聰跟我們在一起就像一家之主，他知道他要做什麼事情我們都會同意，但他口頭上都會先跟我們說；(楊呈聰有無在那段時間跟妳要過身分證及印章？)有；(是在90年間或更早之前？)更早之前有要過，楊呈聰不知道要弄什麼事情，我就拿給他，他就像自己家人一樣，他要做什麼我跟周一蘭都是同意的；(寶來證券與華僑銀行的帳戶，開戶的事情妳知道嗎？知道的經過如何？)楊呈聰說要給我妹妹周一蘭一些股票、錢，給她下半輩子生活，他是95年來跟我拿身分證跟圖章，94年底他來我們家就已經先溝通過，說要準備這些錢要給我妹妹周一蘭，95年來拿圖章、身分證，說要給周一蘭股票什麼的，我就拿給他；(提示寶來證券開戶資料，有妳的身分證、印章及簽名，簽名部分是否妳簽的？印章是不是妳的？)簽名是我簽的，我沒有這樣的印章，印章部分我不太清楚，是楊呈聰拿東西到我們家給我簽的；(提示華僑銀行開戶申請書，是不是妳的簽名？在哪裡簽的？)是我簽的，都是楊呈聰拿到我們家給我簽等語(本院卷㈡第122頁背面至123頁背面)。由上各情可知，楊呈聰早於89年6月間起即有借用上訴人名義之情事，且由上訴人所述，可知其與其孿生妹妹周一蘭長期同住，而與周一蘭之男友楊呈聰產生信賴關係，除同意楊呈聰借用其名義承接同欣公司股東歐勵力及藍達水之股份，以其名義為和欣公司發起人，並同意楊呈聰開設系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，於該二帳戶開設後，亦未與聞該二帳戶之使用情形，是被上訴人主張楊呈聰與上訴人間就該二帳戶間有借名契約關係存在，應堪採信。又上訴人與楊呈聰間之借名契約關係，並不違反強制禁止規定及公序良俗，基於私法自治之精神，自應認有效。
㈢上訴人雖辯稱楊呈聰與周一蘭自65年間至楊呈聰過世止交往
長達32年之久，周一蘭患有恐慌症未外出工作，經濟來源均仰賴楊呈聰供應，楊呈聰於89年間與周一蘭成立8,000萬元養老金之贈與契約，並表示欲先將同欣公司股票贈與周一蘭，嗣楊呈聰於94年間知悉罹患癌症，為履行上開贈與契約，且考量周一蘭罹患恐慌症，乃由周一蘭徵得上訴人之同意，借用上訴人之名義開立系爭存款及系爭證券帳戶，由楊呈聰將贈與之同欣公司股票存入系爭證券帳戶中，再陸續將出售同欣公司股票換得之現金存入系爭存款帳戶云云。惟查：
⒈依上訴人提出之周一蘭於97年11月18日所書寫「周一蘭和楊
呈聰相知相伴三十二年的真情告白」及照片(原審卷第104-118頁、本院前審卷㈡第3-12頁)，可知楊呈聰與周一蘭確有一定情誼。再依上訴人提出之周一蘭設於合作金庫銀行第0000000000000帳戶存摺(原審卷89-96頁)、周一蘭之花旗銀行信用卡95年10月月結單(原審卷第97頁)、合作金庫銀行上開帳戶交易明細表(原審卷第126頁298-314頁、本院卷㈠第107-130頁)，合作金庫銀行檢送本院之周一蘭上開存款帳戶存款單及交易明細(本院卷㈡16-29頁)、花旗銀行檢送本院之楊呈聰匯款傳票(本院卷㈡第85-120頁)、第一商業銀行建國分行檢送本院之楊呈聰匯款單(本院卷㈡第150-158頁)所示，及上訴人稱周一蘭稱大部分時間無工作，有本院調取周一蘭勞保投保紀錄在卷可查(本院卷㈠第99-100頁)，上訴人稱周一蘭無工作，經濟上仰賴楊呈聰供給，亦堪予採信。然上開楊呈聰所辦之花旗銀行附卡係以周一蘭名義為之，匯款或存款亦匯入或存入周一蘭名義之帳戶，所匯款項每次數十萬元，甚至上百萬元，再參以上訴人稱楊呈聰曾於91年及92年間購買位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號1樓及2樓之房地贈與周一蘭，有周一蘭為上開房地所有權人之土地及建物登記簿謄本在卷可憑(原審卷第175-179頁)，該房地價值不斐，則系爭存款帳戶及系爭證券帳戶果係楊呈聰作為贈與周一蘭後半生生活所需，為何不直接以周一蘭名義開設？且系爭存款帳戶及系爭證券帳戶，設立後存摺及印鑑均由楊呈保管，證券買賣操作亦由楊呈聰為之，而如前開㈡所述，楊呈聰早於89年間即借用上訴人名義承接同欣公司股東歐勵力、藍達水之股份，並於90年間借用上訴人名義擔任和欣公司之發起人，上開部分均與周一蘭無涉，則上訴人以楊呈聰與周一蘭間之情誼及楊呈聰有供給周一蘭生活費用與贈與房地之事實，尚不足以推論以上訴人名義所開設之系爭存款帳戶及系爭證券帳戶係作為贈與周一蘭之用。
⒉上訴人稱周一蘭罹患恐慌症乙節，雖據其提出國防醫學院三
軍總醫院附設民眾診療服務處97年11月1日出具之診斷證明書為證（原審卷第85頁）。惟恐慌症為一種常見之慢性疾病，主要症狀為心悸、呼吸急促、焦慮及恐懼等，有 王克民 醫師所著恐慌症一文在卷可憑（原審卷第172頁），是恐慌症是否影響患者之日常生活能力，並非無疑。本件依上訴人稱楊呈聰曾辦理花旗銀行信用卡附卡供周一蘭使用，觀其所提出該信用卡附卡之95年10月間消費月結單所示(原審卷第97頁)，周一蘭有在太平洋崇光百貨股份有限公司、衣蝶台北館等百貨公司之消費11筆，帳款達10萬6,744元，可知周一蘭在日常生活上有消費之能力。再參以本院調取周一蘭之勞保投保紀錄所示(本院卷第100頁)，周一蘭曾於84年9月4日至85年2月26日、85年4月17日至同年8月9日有短暫之工作情形，足見周一蘭仍有工作之能力。又如前開⒈所述，上訴人稱楊呈聰曾於91年及92年間購買位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號1樓及2樓之房地贈與周一蘭，然周一蘭於98年9月9日將系爭房地贈與其現配偶 陳泰鴻 ，斯時其與陳泰鴻尚未結婚，亦有陳泰鴻為所有權人之土地、建物登記簿謄本及異動索引在卷按(本院卷㈡第131-133頁)，其與陳泰鴻嗣於99年1月14日始申請結婚登記，於同月16日登記，有其戶籍謄本在卷可考(同上卷第137頁)，益見周一蘭處理事務之能力，未受其所罹患之恐慌症影響。由上開各節觀之，上訴人稱楊呈聰因周一蘭有恐慌症無法外出工作，欲贈與8,000萬元照顧其後半生生活，而開設系爭證券帳戶與系爭存帳戶云云，實非無疑，尚難遽信。
⒊證人即上訴人之孿生妹妹周一蘭於原審證稱：楊呈聰要買股
票給我，他很久以前就說要給我股票，因為我與上訴人都在一起，我有恐慌症無法一人外出，我徵得上訴人同意請楊呈聰用上訴人名義買股票；系爭證券帳戶內應該沒有什麼買賣，95年開始都是賣掉同欣的股票得款匯入系爭存款帳戶，楊呈聰都有徵得我的同意買賣股票；楊呈聰過世前把系爭證券帳戶的股票及系爭存款帳戶的現金給我，這是楊呈聰89年來我家說要給我養老金，95年5月份楊呈聰要賣同欣股票，得款要匯到系爭存款帳戶給我，沒有賣掉的部是也是要給我，有徵得我的同意；95年間楊呈聰就有交代，有一天他找我與上訴人見面，楊文貞也有來，地點在博愛路 馬可波羅 ，談話內容為楊呈聰介紹楊文貞給我姊妹認識，楊呈聰把系爭證券帳戶存摺拿出來說這是要給妳的，但說我對股票都不懂，楊文貞是我唯一可以信任的人，要我也信任她，把東西放在楊文貞那邊保管，要買賣她都會處理，因為她是公司財務，楊文貞有聽到且當場說好；(系爭存款帳戶影本背面即原審卷第86頁背面)是楊文貞當場所寫，供我日後聯絡之用；楊文貞於96年10月17日寫信(即原審卷第87-88頁)之用意，是楊文貞通知我楊呈聰過世的消息，可能是要把重要的東西交還給我，因為她沒有我的電話；重要的東西就是系爭證券帳戶及系爭存款帳戶存摺；95年度所得稅繳款單(原審卷第272之2頁)是楊文貞拿給我的，她說有張稅單要給我，我請她用寄的，楊文貞約我在馬可波羅見面，大約是97年3月間；與楊文貞第一次通話是收到信，我打電話給她，第一句話我問楊呈聰是否還好，我要求拿回東西，楊文貞因為找不到我，被上訴人到公司整理遺物時楊文貞表示這是投資人周小姐的東西要還給人家，將系爭物品（按即存摺及印鑑）交給被上訴人，後來通話內容為我說這是我的東西怎麼可以交給被上訴人，要求楊文貞把東西拿回來，楊文貞本來答應，我請楊文貞先拿回來之後我再向楊文貞拿，但被上訴人說要將存摺內的款項拿去交遺產稅拒絕返還給我；楊文貞有表示可以去辦理掛失存摺，她要我去寶來公司變更印鑑，再到花旗銀行申請存摺遺失，這樣被上訴人就沒有辦法動那些錢了，我第二天就去變更印鑑也到花旗銀行申請；楊呈聰以上訴人名義買股票除了同欣以外沒有其他股票，楊呈聰用上訴人名義買股票每件都會跟我說明等語(原審卷第245-1正面至255頁背面)。惟查，周一蘭患有恐慌症是否無法一人外出，並非無疑，已如前開⒉所述，而依上訴人於本院所述楊呈聰係徵得其同意以其名義開設帳戶買賣股票，亦如前開⒈所述，又楊呈聰除以系爭證券帳戶賣出之股款匯入系爭存款帳戶外，並於96年間9月14日將和欣公司解散後退回之投資款匯入系爭存款帳戶(原審卷第14頁)，本院前審於99年9月9日會同兩造及台北市 國稅局 人員至台灣銀行武昌分行，勘驗楊呈聰於該銀行之000000-00K302號保管箱所見，該保管箱內存有上訴人名義之和欣公司股票，1萬股29張、1,000股10張，有勘驗筆錄在卷足稽（本院前審卷㈠第276頁背面），顯然與周一蘭所證楊呈聰除以上訴人名義買賣同欣公司股票外，沒有其他股票，及楊呈聰以上訴人名義買賣股票每件都會向其說明云云不符。再證人楊文貞於原審證稱：系爭證券帳戶存摺及印章是楊呈聰後來行動不便時交給我的，因為楊呈聰有在作股票，叫我去補摺，補摺後我就放在楊呈聰的抽屜，我沒有問他為何用上訴人名義買賣股票；楊呈聰過世後，被上訴人到楊呈聰辦公室要處理他的遺物，我就將上開存摺印章交付被上訴人；我沒有告訴被上訴人可自行處分存摺內之證券及金錢，但我認為他是楊呈聰的太太，就把存摺印章交給她；楊呈聰過世前無處理財產，他是突然過世；楊呈聰生前沒有跟我提過周一蘭，婚前也沒聽過他交往的女友；遺產的分配是全部交給會計師處理，會計師建議將系爭存摺內的財物交由被上訴人處理；(系爭存款帳戶影本背面即原審卷第86頁背面)上面0000000000及楊文貞是我的筆跡，這是我的手機號碼，因為楊呈聰行動不方便，有一次他帶我到博愛路馬可波羅咖啡店見到上訴人及其雙胞胎妹妹兩人，這是我第一次看到上訴人姊妹，楊呈聰要求我在存摺的背面留下姓名電話交給上訴人，我不曉得楊呈聰的用意為何；(被證3即原審卷第87-88頁)是我寫給上訴人的信，因為楊呈聰突然過世，我不知道上訴人的電話，我看到存摺封套上有上訴人的地址，所以我就寫信要求上訴人跟我聯絡，我要告知她楊呈聰過世的事，因為他們是朋友；(被證9即95年度所得稅繳款單，審卷第272之2頁)不太記得見過，弟弟有無叫我轉交給上訴人我不記得；我沒有在電話中跟周一蘭提到她可以去掛失存摺與印章，我只說請她自己去想辦法；在馬可波羅見面時，楊呈聰沒有表示存的財物是要給周一蘭並託給我保管，當時是楊呈聰行動不方便要我送他去，他們只聊到健康問題，我沒參與，是因為楊呈聰不方便，要我留姓名電話給周一蘭，系爭存款帳戶我沒有看過，楊呈聰也沒有提及與周一蘭的關係，當時楊呈聰只是腳不方便，人還好好的，不可能提到遺願，三月間楊呈聰還跟我們去香港玩等語(原審卷第253頁背面至254之1頁正面、第255頁背面)。觀諸楊文貞上開證詞與周一蘭上開所證亦有所出入。上訴人雖稱楊文貞於原審所證有所不實，並提出臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第868號檢察官不起訴處分書為據（本院卷㈡第56-58頁)，然楊文貞所證縱有不實，亦不足以之推論周一蘭上開所證屬實。又依周一蘭所書「周一蘭和楊呈聰相知相伴三十二年的真情告白」一文中雖稱：「婚後，他（按楊呈聰）一樣常常到我和曼莉一起住的內湖新居，反正只有幾條巷口就到了，近雖近，不過他總是開車過來。我大樓管理員換了幾個，但每個人都認識他。這裡有他的親人我和雙胞胎姊姊曼莉，有七隻他視同兒女的狗狗。」（原審卷第106頁）。然其於原審則稱96年間很少與楊呈聰聯絡，因為他已經有太太不方便聯絡；楊呈聰結婚後甚少往來，但他是有給我生活費等語（原審卷第256頁)。證人 莊一安 即上訴人與周一蘭居住之欒樹園社區保安人員於本院前審證稱：沒見過、不認識楊呈聰，不知上訴人姐妹二人之感情生活等語（本院前審卷㈠第254頁）。證人 陳報國 即欒樹園社區之總幹事於本院前審證稱：其於93年3月至94年4月之任職期間，見過楊呈聰三、四次，楊呈聰每次來，周小姐會事先告知我們管理中心說他有訪客，至於與上訴人姐妹間之關係，其並不清楚等語（本院前審卷㈠第255頁）。上訴人於本院審理中亦稱楊呈聰結婚以後，沒有很常來，一年來個五、六次等語(本院卷㈡第125頁)。可知自楊呈聰結婚以後其與周一蘭已漸少往來，應堪認定。查楊呈聰係於92年11月21日與被上訴人結婚，有其戶籍謄本在卷可憑(原審卷第7頁)，依上訴人所稱其於結婚前之91年及92年間已購二屋贈與周一蘭，則其於結婚後已與周一蘭漸少往來之情況下，是否於95年間以上訴人名義開設系爭證券帳戶及系爭存款帳戶，將操作股票所得贈與周一蘭，亦非無疑。綜合上情，周一蘭之證詞有諸多堪疑之處，其與本件復有利害關係，在無其他證據相佐下，其證詞要難遽予採信。
⒋證人即上訴人之大姊 周露華 於本院前審證稱：我認識楊呈聰
，他是周一蘭的男朋友，不是 周曼莉 的男朋友，79年我從美國回台在華新麗華公司上班，我與楊呈聰吃過幾次飯，後來因我與周一蘭有一些金錢上的過節，就不太往來，因為我爸爸、媽媽與她同住，我去看爸爸、媽媽時就會看到她，所以我知道她與楊呈聰一直有往來，她們二人從年輕時就認識，我在美國期間她們已經就在一起了，因周一蘭有恐慌症怕生小孩會遺傳，至於她們為何不結婚，我就不清楚，我與上訴人、周一蘭不是很接近，因為她們二人是雙胞胎所以比較親近；楊呈聰曾經買房子登記在周一蘭名下的事情我知道，我有聽妹妹講，楊呈聰養的鸚鵡還咬了我家的鋼琴、按摩椅等傢俱，所以周一蘭要搬出去，楊呈聰就買了一棟房子給周一蘭；三年前上訴人得乳癌，我有去她們家裡幫忙照顧煮飯，周一蘭一直以來都很依賴上訴人；三、四年我得知楊呈聰得腦癌，我很擔心，周一蘭一直靠楊呈聰經濟上的接濟，她們說楊呈聰會有安排，我就放心了；關於楊呈聰會有安排，她沒有說的很清楚，楊呈聰過世後，96年間周一蘭來找我，說有人搶她的錢，請我幫忙找律師，那時我妹妹才把相關資料拿給 張晉城 立委看，那時我才知道這件事情；周一蘭要的差不多有8,000萬元，這數目是算出來的，因為她要幫楊呈聰養七隻狗、周一蘭及上訴人，如果像我媽媽一樣活到80歲，就需8,000萬元，這個數字是周一蘭告訴我的；她們對於生活有點白癡，對於股票都不懂，也不找我談，所以楊呈聰說他信任他三姊，要拿給他三姊保管，她們也就同意了等語（本院前審卷㈠第256頁背面至257頁背面)。由周露華上開證詞固可知周一蘭與楊呈聰曾為男女朋友關係，惟其就楊呈聰安排周一蘭生活及贈與8,000萬元部分，係聽聞上訴人與周一蘭所述，並非其親眼見聞，而就8,000萬元之計算，上訴人於本院稱楊呈聰係以其與周一蘭每月20萬元，加上七隻視如兒女的狗兒女，並以其母親活到85歲計算，得出大概8,000萬元之數字(實為72,00萬元，蓋20萬X12月X30=7,200萬)等語(本院卷㈠第18頁)，亦與證人周露華所證以其母親活到80歲計算不同。是周露華上開關於楊呈聰會安排周一蘭生活及贈與8,000萬元部分之證詞，尚非可採。另上訴人於本院聲請訊問之證人 郭聖綸 ，其一度將上訴人及周一蘭視為同一人，又僅能證明周一蘭與楊呈聰為男女朋友關係(本院前審卷㈠第255頁背面至第256頁正面、第258頁正面)，自不足為楊呈聰為履行贈與契約而開設系爭證券帳戶及系爭存款帳戶之證明。
⒌本件被上訴人已證明楊呈聰徵得上訴人同意開設系爭證券帳
戶及系爭存款帳戶，並由楊呈聰占有該二帳戶之存摺、印章，自行操作該二帳戶股票之買賣及款項之進出，復繳納上訴人名義之所得稅，應認其就其主張楊呈聰與上訴人間為借名契約關係，已盡舉證責任。上訴人否認上開借名契約關係，進而抗辯該二帳戶係楊呈聰履行贈與契約所設立，系爭存款及系爭股票係贈與周一蘭，按諸舉證責任分配原則，即應由上訴人就上開抗辯之事實舉反證證明之，惟如上開⒈至⒋所述，上訴人所舉之證人或所提以推論待證事實之間接事實，均無法使本院信其主張為真實，其所為抗辯，即難採信。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。本件上訴人與楊呈聰間就系爭證券帳戶與系爭存款帳戶間為借名契約關係，按諸前開㈠之說明，該借名契約關係類推適用委任契約之民法第550條規定，因楊呈聰死亡而消滅，上訴人將其名義設立之該二帳戶名義回復予楊呈聰之繼承人，惟上訴人竟於楊呈聰死亡後，申報該二帳戶存摺、印鑑遺失，申請補發，拒絕將系爭存款帳戶中之存款5,122萬1,605元及系爭證券帳戶中同欣公司股票19萬4,196股票返還予被上訴人及其繼承人，係屬無法律上之原因獲有利益，並致被上訴人及其他繼承受有損害，其間復有相當因果關係存在，被上訴人主張上訴人應依不當得利規定將上開存款及股票返還予被上訴人及其他繼承人，即屬有據。又被上訴人嗣將系爭證券帳戶內特定之股票，全數賣出，致無法返還，上開股票之價額，兩造同意以起訴時之價格計算(本院前審卷㈠第112頁背面)，則被上訴人以本件起訴時之價額計算，請求償還系爭股票價額1,419萬5,727元，亦屬有據。又雖楊呈聰死後同欣公司職員即訴外人汪志文於96年10月23日持上訴人之系爭證券帳戶存摺並蓋用上訴人之印鑑，將系爭證券帳戶存摺內之系爭股票，匯至大華證券股份有限公司以上訴人名義開立之集保帳號3Z000000000之帳戶集保6個月，但由寶來公司檢送本院系爭證券帳戶交易明細(本院卷㈠第193頁)，可知上訴人自98年6月6日至同年7月2日將該帳戶內之同欣公司股票處分殆盡，處分股數計20萬3,905股(扣除其買進賣出之5萬股)，被上訴人主張該股數為原有之股數加計配息(本院前審卷㈠第103頁背面)，上訴人並不爭執，顯見該移出之系爭股票，嗣亦匯回，否則上訴人如何有股票得以處分？至上訴人曾稱上開股票移出之原因，汪志文可能是重要證人(本院卷㈠第171頁)，然其迄本件準備程序終結及言詞辯論終結前，均未聲請訊問該證人，本院亦認無職權予以訊問之必要，併予敘明。從而，被上訴人依繼承法律關係及民法第179條、第831條、第828條第2項、第821條規定，請求上訴人返還6,541萬7,332元(51,221,605+14,195,727=65,417,332)予被上訴人及其他繼承人，應為有理由。上訴人雖辯稱依被上訴人主張之事實，楊呈聰僅單純借用上訴人之名義開立帳戶，並未委任上訴人處理任何事務，與民法委任契約之規定不符，其與楊呈聰間之關係與消極信託契約關係最為相似，依最高法院67年台上字第507號判例，楊呈聰死亡，信託關係並不當然消滅云云。惟查，借名契約被借名者，除提供名義，多需配合辦理開戶或登記等事項，而提供勞務，自與委任契約相類似，應類推適用民法關於委任契約之規定，此亦為我國實務近來多數所採取之見解(參最高法院98年度台上字第76號、98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號、99年度台上字第2448號判決)，上訴人所舉之最高法院67年台上字第507號判例：「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算。」顯然在指信託關係消滅及信託財產之返還請求權消滅時效自何時起算之問題，自無予援引適用謂本件楊呈聰與上訴人間為消極信託契約關係，上訴人上開所辯，並不足採。上訴人又辯稱楊呈聰係履行道德上之義務而為給付，依民法第180條第1款規定，被上訴人不得請求返還，且其所受利益已不存在，依民法第182條第1項規定免負返還或償還價額之責任云云。惟查，上訴人抗辯楊呈聰係為照顧周一蘭後半生生活而贈與系爭存款及系爭股票之說，並非可採，已如前述，自無民法第180條第1款之適用，又如前開所述，上訴人並非不知無法律上原因而受利益，自亦無民法第182條第1項規定之適用，上訴人上開所辯，亦非可採。
㈤又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力；遲延之債務，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件依其性質屬給付無確定期限，上訴人應自受催告時起，負遲延責任，是被上訴人請求上訴人給付系爭存款帳戶中之存款5,122萬1,605元部分，自起訴狀繕本送達翌日即97年10月22日(原審卷第70頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，係屬有據。至於被上訴人請求償還系爭證券帳戶中同欣公司股票19萬4,196股票之價額1,419萬5,727元部分，因此部分係被上訴人於本院前審審理中之98年10月20日始為追加請求，應認被上訴人於斯時始為催告，上訴人應自催告即該書狀送達之翌日即98年10月22日(本院卷㈠第41頁背面)始負遲延責任，被上訴人亦僅能請求自上開日期起至清償日止之法定遲延利息，其逾上開期間之法定遲延利息之請求，尚屬無據。上訴人雖稱被上訴人之上開追加請求書狀係送達於訴訟代理人，訴訟代理人僅代理訴訟行為，並沒有代理實體法上接請求之權限云云。然代受送達亦為一切訴訟行為之一種，訴訟代理人當然有此權限，其基此所為之代受送達，即與委任之當事人自受送達生同一之效力（最高法院44年台抗字第192號判例參照），被上訴人98年10月22日之書狀自得送達上訴人之訴訟代理人，上訴人訴訟代理人收受該書狀之送達效力，等同於上訴人親自收受，自併發生實體法上受催告之效力，上訴人上開所辯，尚非可採。
七、上訴人請求被上訴人返還因假執行所為之給付及賠償因假執行所受之損害部分：
㈠按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判
決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第1項、第2項著有明文。因原告所執行者，原屬尚未確定之判決，故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，是以預防濫用假執行以保護被告之利益(立法理由參照)。
㈡上訴人主張被上訴人曾依原判決假執行之宣告，就原判決命
上訴人所為之給付聲請強制執行乙節，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱原審98年度司執字第63426號執行案卷核對無訛。茲原審判決已經本院前審判決廢棄，並駁回被上訴人先位之訴確定，有本院前審99年12月21日判決(本院前審卷㈡第98-105頁)及100年10月19日裁定(本院卷㈠第77頁)在卷足稽。從而，按諸前開㈠之規定及說明，原判決所為假執行之宣告已失其效力，上訴人主張被上訴人應將其因假執行所為之給付，返還予上訴人，並賠償因假執行所受之損害，即屬有據。被上訴人雖稱本院前審判決仍依原審判決所認定之侵害金額判命上訴人給付，並宣告假執行，上訴人應受假執行之客體範圍則無改變，被上訴人仍有聲請假執行之權利云云。惟查，被上訴人據以聲請強制執行之執行名義，為原審假執行之判決，該判決既已經本院廢棄確定，即無執行名義存在，上開執行程序即失所依據，正該當民事訴訟法第395條第1項、第2項規定，與本院前審認被上訴人備位之訴有理由所為之判決無涉，況本院前審就備位之訴所為假執行宣告之判決，亦經最高法院廢棄不存在，被上訴人又如何據以之為聲請強制執行？被上訴人上開所稱，並無足採。至於本院雖亦認被上訴人備位之請求為有理由，但如上開所述，被上訴人據以聲請強制執行之執行名義者為原審判決，該執行名義是否存在，專依原判決是否經廢棄而斷，與本院認其備訴之訴有無理由無涉，併予敘明。
㈢上訴人主張被上訴人聲請強制執行之標的即其所有位於臺北
市○○區○○○路○段○○○巷○○號4樓房屋及基地之應有部分，經以222萬元拍定，為被上訴人所不爭執(本院卷㈠第95頁正面)。上訴人雖主張上開222萬元係其因假執行所為之給付，然經本院調閱該執行案卷所示，該執行事件加計執行上訴人於彰化商業銀行及花旗銀行之存款，分配結果，被上訴人獲配218萬2,680元，餘由台北市稅捐稽徵處大安分處領取，是上訴人因假執行所為之給付為218萬2,680元，惟上訴人之房屋若非經被上訴人聲請假執行，即無稅捐機關參與分配之問題，是上開差額即3萬7,320元(2,220,000-2,182,680=37,320)，應認係上訴人因假執行所受之損害，上訴人誤將之認為係因假執行所為之給付，本院依職權適用法律，自不受其法律見解之拘束。是上訴人請求被上訴人應返還因假執行所為之給付218萬2,680元及賠償因假執行所受之損害3萬7,320元，合計222萬元，應為有理由。
㈣上訴人又主張系爭房屋經鑑價為337萬0,454元，嗣以222萬
元拍定，被上訴人受有115萬0,454元(3,370,454-2,220,000=1,150,454)之損害云云。惟查，上開強制執行事件執行法院曾委請環球不動產估價師事務所就執行標的即上訴人所有之不動產鑑定其價格，經鑑定結果為337萬,454元，有鑑定報告附於該執行案卷可查，然執行法院委請專業機構鑑定執行標的之價格，係做為定拍賣底價之參考，並非謂執行標的之價格即鑑定結果，蓋不動產之價格，衡受國內經濟景氣、不動產所在之交通等客觀環境因素及購買者之主觀意願影響，於法院拍賣之場合，尚有拍定者能否透過法院點交之程序順利取得占有等因素考量，且拍賣之不動產因上開因素，拍定價格超出法院依鑑定價格所定底價者，亦所在多有，是上訴人主張其不動產之價值即為鑑定價格，被上訴人應賠償與拍定價格之差額115萬0,454元云云，並非可採。
㈤上訴人另主張其於上開執行事件曾委任 彭志傑 律師為代理人
，支出律師酬金5萬元而受有損害，被上訴人應賠償該款項云云，並提出彭志傑律師出具之收據為證（本院卷㈠第106頁)。惟查，我國強制執行法並非採用律師強制代理原則，當事人委任律師之報酬，非屬執行費，且上訴人委任彭志傑律師係於98年10月13日至執行法院接受訊問，有該期日執行筆錄附該案卷可按，該期日執行法院係詢其應交付之文件是否備齊？彭志傑律師答稱因剛受委任請求給予二至三星期之時間整理，再陳報等語，其後並未見其陳報，而應交付予執行法院之文件，上訴人非不得自行為之，顯見上訴人委任彭志傑律師並非伸張權利或防禦上所必要(司法院院字第205號解釋參照)，其委任彭志傑律師之報酬，自非得請求被上訴人賠償。
㈥從而，上訴人請求被上訴人返還其因假執行所為之給付及賠
償因假執行所受之損害於222萬元之範圍內，係屬有據，逾上開範圍，並非有據。又上訴人請求被上訴人應自其於100年9月14日請求賠償假執行所受損害狀(本院卷㈠第45-48頁)送達被上訴人之翌日即100年9月19日(同上卷第49頁)起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，亦為有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依繼承法律關係及民法第179條、第831條、第828條第2項、第821條規定，請求上訴人返還6,541萬7,332元，及其中5,122萬1,605元自97年10月22日起，其餘1,419萬5,727元，自98年10月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾上開範圍之請求(即1,419萬5,727元自97年10月22日至98年10月21日間之法定遲延利息部分)，為無理由，不應准許，爰判決如主文第1項及第2項所示。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保，請准、免為假執行之宣告，均無不合，爰酌定如主文第4項所示之相當金額准許之；至於上開不應准許部分，被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回，爰判決如主文第5項所示。再被上訴人敗訴部分為上開法定遲延利息部分，該部分依民事訴訟法第77條之2條第2項規定，不計入訴訟標的價額，爰依同法第79條規定，酌定訴訟費用由上訴人負擔，如主文第3項所示。另上訴人依同法第395條第2項規定，請求被上訴人返還其因假執行所為之給付及賠償因假執行所受損害，於222萬元及自100年9月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，超過部分則為無理由，爰判決如主文第6項及第7項所示。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件被上訴人之訴為一部有理由，一部無理由；上訴人聲明返還因假執行所為之給付及所受之損害，為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第395條第2項，判決如主文。
中華民國101年9月18日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國101年9月18日
書記官劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。