裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年醫字第1號民事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣苗栗地方法院民事判決101年度醫字第1號原告 呂學松 訴訟代理人 楊佳勳 律師被告 徐千剛 即大千綜合醫院
劉少政 共同訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 徐靜美
陳昀婕 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告因罹患左側膝關節退化性關節炎，前往被告徐千剛即大
千綜合醫院（下簡稱被告大千醫院）處就診，經被告劉少政醫師診斷後，原告於民國100年8月22日住院並接受左側全人工膝關節置換手術，然術後左側膝關節異常腫大，經原告詢問被告劉少政，其僅回覆為正常現象，並無進一步治療。嗣原告於100年8月31日出院後隨即又因清創再度住院14天，惟出院後原告左側膝關節仍持續異常腫大，再度回診追縱治療時，被告劉少政認為雖有流膿但應屬正常現象，逕予藥物治療。然原告因清創後仍未好轉，深感不妥，乃前往行政院衛生署苗栗醫院（下簡稱苗栗醫院）診療，竟發現左膝人工關節已嚴重感染，而於100年12月15日住院，該院醫師 汪家成 於術前（即100年12月19日）向原告說明：「⒈疾病名稱：左膝人工關節感染。…⒊建議手術原因：持續感染（已清創過一次）。」、「骨關節、骨髓炎感染，治療困難。一者需抗生素注射多週，二是仍可能復發感染，唯患者察之，移除人工關節後將極不便。」幸手術順利，術後原告左膝人工關節已移除，生活、起居、行動均需他人照護。俟原告自
101年2月13日至同年2月21日，第4次住院接受苗栗醫院左膝人工膝關節裝置手術。
㈡查原告於100年8月23日在被告大千醫院進行左膝全人工關
節置換手術後，密集由被告劉少政門診、治療，惟原告左膝關節持續腫、痛3個月，甚至已有關節滲液，方於同年11月21日接受關節鏡清創手術。又原告於100年10月29日曾至苗栗醫院急診，即經診斷出左膝關節術後有發炎反應，於同年12月15日住院，陸續診斷出左膝關節鬆脫、感染，甚至已罹患左膝骨關節骨髓炎，而難以抗生素治療，須手術移除感染之人工關節。況原告於100年10月29日經苗栗醫院診斷左膝關節術後有發炎反應，即陸續於同年10月31日、11月3日、11月7日、11月10日、11月14日由被告劉少政門診，然至多僅診查出關節滲液，俟於11月21日住院，方檢查出原告左膝關節罹患蜂窩性組織炎、滑膜炎而進行左膝關節關節鏡手術，於同年12月2日出院，復於12月5日、12月8日、12月12日由被告劉少政門診，仍疏未發現原告左膝骨關節已受病感染，俟於同年12月15日經苗栗醫院汪家成醫師門診後立即住院，檢查出為術後感染，且左膝關節亦感染而罹患骨髓炎，於100年12月20日即由汪家成醫師進行手術移除遭感染之左膝關節。末者，原告為治療左膝之病症先後於被告大千醫院住院4次，第1次自100年8月22日起至同年8月31日止，進行左膝全人工關節置換手術；第2次自9月2日起至9月7日止；第3次自9月13日起至9月22日止；第4次自11月21日起至12月2日止。此外，亦密集由被告劉少政門診，惟被告劉少政疏未發現左膝關節鬆脫，且遲至置換手術後3個月，才檢查出蜂窩性組織炎、滑膜炎，而進行關節鏡手術，惟疏未檢查出左膝骨關節已罹患骨髓炎，幸苗栗醫院即時檢查出原告罹患骨髓炎而治療得當。是被告劉少政顯未善盡其善良管理人之注意義務，致原告身體與健康受有損害，應負賠償責任。又被告大千醫院聘僱被告劉少政執行醫師業務，其對受僱人即被告劉少政於執行業務期間不法侵害原告之權利，致原告身體與健康受有損害，自應依民法第184條第1項前段與同法第188條規定，負連帶賠償之責。且原告與被告大千醫院間亦存有民事醫療契約，而原告因被告之醫療疏失致身體與健康受有損害，已如上述，故原告亦得主張民法第
227條、第227條之1規定，請求被告賠償損害。㈢請求賠償損害之項目及金額：
⒈看護費用：原告先後在被告大千醫院住院24天（置換手術10
天、清創14天），及在苗栗醫院住院42天（移除手術33天、裝置手術9天），前開住院期間需人看護。另原告在苗栗醫院接受左膝人工關節移除手術後，於101年1月17日出院行動極為困難，需人看護，是請求101年1月18日起至2月12日止共計25日之看護費用。又原告在苗栗醫院接受左膝人工關節裝置手術出院後，在家療養1個月期間，行動不便，仍需人看護。綜上，原告所需看護日數共計121日，每日看護費用以新臺幣（下同）2,200元計算，合計費用為266,200元。
⒉工作收入損失：原告平時擔任水泥師傅，1天工資2,200元
，因被告劉少政施行手術失敗，無法工作期間共121日，工作損失共計266,200元。
⒊勞動能力損失：原告在進行人工膝關節置換手術後，原預期
手術癒後良好，即可再從事水泥師傅乙職。詎料因被告劉少政施行手術失敗，致原告發生術後感染，拉長無法行走期間，並使左下肢萎縮，減損原告之勞動能力10％。又原告手術前每月平均工資為44,000元，則自原告100年8月22日接受手術時起至65歲即116年9月25日退休為止（原告為00年0月00日生），共計193個月，依 霍夫曼 計算法計算1次給付金額扣除中間利息後，共計原告勞動能力減少之損害為632,
985元⒋精神慰撫金部分：原告與前妻育有長子 楊昆諺 （00年0月00
日生）、長女 楊佳馨 （00年0月00日生），為單親家庭，亦為苗栗縣核定之低收入戶。原告為水泥師傅，獨自靠勞力收入扶養子女，生活困頓，因操勞而罹患退化性關節炎後，為持續從事工作，住院進行人工關節置換手術，希冀術後趕快工作賺錢養家，無奈因被告之醫療疏失，致原告先後經歷4次手術，並多次看診服藥，所背負之生計重擔與身體及精神上之痛苦，實難言諭。故審酌原告與被告之身分、社經地位、年齡、資力、學歷等，請求被告賠償原告精神慰撫金600,
000元。㈣並聲明：⑴被告應連帶給付原告1,765,385元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠本件醫療過程，不論是手術前評估、手術之進行及術後門診
追蹤治療，被告劉少政之處置，均符合一般醫療常規，並無過失：
⒈100年8月22日至同年8月31日：原告於100年8月22日住
院，並於100年8月23日進行左側膝關節退化性關節炎置換手術，原告入院時，被告大千醫院已向其說明本次住院診療計畫，原告進行手術前，被告劉少政已向原告充分、清楚詳盡說明該次手術之效益、風險及替代方案，此有檢查、醫療處置說明暨同意書麻醉說明書、人工膝關節手術說明書、麻醉同意書及手術同意書可稽。且原告於手術後之住院期間，生命徵象穩定，並無發燒現象，故於8月31日由被告劉少政評估後出院。
⒉100年9月2日至同年9月7日：因原告回診時主訴「Sudd
enonsetofleftkneepain」，被告劉少政建議入院進行藥物治療及觀察，並安排進行X光檢查，經醫師診視後無異狀，住院期間左膝傷口外觀乾淨無滲液，並無發燒現象。
⒊100年9月13至同年9月22日：原告係因慢性阻塞性肺病急
性發作，由胸腔科醫師評估需入院控制氣喘。因住院期間主訴局部膝部疼痛，於9月19日會診骨科即被告劉少政，被告劉少政觀察原告左膝傷口外觀乾淨無滲液，授與止痛藥。
⒋100年9月26日至同年11月10日：原告出院後，由骨科門診
持續追蹤病人左膝之情況，病人已可使用拐杖行走，傷口癒合無滲液。於11月7日主訴左膝腫痛，被告劉少政進行膝關節穿刺，抽取關節液培養。於11月10日原告回診時，被告劉少政向原告說明膝關節感染之可能及處理方式為關節鏡清創及人工關節移除等，並授與抗生素治療。
⒌100年11月21日至同年12月3日：原告因左膝關節積液住院
進行關節鏡清創手術，術中並進行關節液細菌培養，11月24日之微生物檢驗報告並無顯示左膝關節之積液中有細菌，原告於12月3日經醫師評估後出院。
⒍100年12月8日之後：原告於100年12月8日至被告大千醫
院追蹤檢查，經被告劉少政為原告進行關節穿刺採取關節液培養，並授予抗生素治療。於100年12月12日原告回診時，被告劉少政已向原告說明人工膝關節感染及鬆脫之可能，建議人工膝關節移除及二階段再置入手術。惟原告自其後未再回診，轉向苗栗醫院就診。
㈡本件經鈞院檢附兩造書狀、大千醫院及苗栗醫院病歷，函請
臺中榮民總醫院鑑定，並作成臺中榮民總醫院鑑定書，認定被告劉少政醫師之整體醫療處置過程，均符合醫療常規。綜合鑑定意見可知，手術本即有感染之風險，被告於術前已盡告知之義務，並經原告簽署手術同意書，且術後被告於門診持續追蹤原告復原之情形，於必要時，已為必須之處置，並無遲延治療之情形。縱原告目前有肢體障礙之現象，亦係與感染後關節再置換的原始限制有關，與被告為原告施作之原手術及治療並無直接關聯性。
㈢綜上所述，被告劉少政對原告之醫療處置並無不當或過失，
且病患所受之損害與被告之行為亦無相當因果關係，原告自無債務不履行及侵權行為損害賠償請求權。被告劉少政為被告大千醫院之受僱人，被告劉少政既無須對原告負債務不履行及侵權行為損害賠償責任，則僱用人被告大千醫院亦無需負連帶損害賠償責任。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。
三、查原告因罹患左側膝關節退化性關節炎，於100年8月22日至被告大千醫院住院治療，並於同年8月23日由被告劉少政醫師為其進行左側全人工膝關節置換手術。嗣原告於100年
8月31日出院後，於同年9月2日至9月7日，復因左膝疼痛至被告大千醫院住院，由被告劉少政進行藥物治療及觀察。原告另於100年9月13至同年9月22日因慢性阻塞性肺病入院，住院期間曾於9月19日會診骨科即被告劉少政。其後原告並持續至被告大千醫院門診，由被告劉少政診療，嗣於
100年11月21日至同年12月3日，原告因左膝關節積液住院進行關節鏡清創手術，出院後仍有回診追蹤。嗣原告另前往苗栗醫院就診後，發現其有感染情形，並罹患骨髓炎，乃於
100年12月15日在苗栗醫院住院，住院期間移除人工膝關節後，再於101年2月13日至苗栗醫院住院進行左膝人工膝關節裝置手術等情，有原告在苗栗醫院之病歷、檢驗報告及在大千醫院之病歷資料等在卷可稽（見本院卷第33-73頁、第111-276頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、至原告主張被告劉少政係被告大千醫院之受僱人，未善盡注意義務，因施行左膝全人工關節置換手術失敗、後續治療不當，致原告發生術後感染及左膝關節鬆脫，並罹患左膝骨關節骨髓炎，且被告劉少政更疏未診斷出前情，而有延誤治療情事，故被告等人應依侵權行為、債務不履行之法律關係連帶負損害賠償責任云云，則為被告所否認，並以上揭情詞置辯。則本件爭點厥為：⑴被告劉少政為原告施行左膝全人工關節置換手術，其相關處置是否有違反醫療常規之處？⑵被告劉少政為原告施行左膝全人工關節置換手術，與原告發生術後感染、左膝關節鬆脫、罹患左膝骨關節骨髓炎等情，是否有因果關係？⑶被告劉少政有無疏未診斷出原告前揭情形，而延誤治療？⑷被告大千醫院與被告劉少政是否應依侵權行為、債務不履行等相關規定，負連帶賠償責任？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第
188條第1項前段分別定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1亦有明定。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年度台上字第1421號判例參照）。在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，始應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院29年上字第1139號判例意旨參照）。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決參照）。是一般不完全給付之情形，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。
㈡經查，原告於100年8月22日至被告大千醫院住院，並於同
年8月23日進行左側人工膝關節置換手術，原告入院時，被告大千醫院已向其說明該次住院診療計畫，並於進行手術前向原告說明該次手術之效益、風險及替代方案等情，有原告簽署之住院診療計畫說明書、檢查、醫療處置說明暨同意書、麻醉說明書、人工膝關節手術說明書、麻醉同意書及手術同意書等在卷可稽（見本院卷第89-97頁）。而在人工膝關節手術說明書中，有關手術風險部分，已清楚載明術後可能發生手術傷口感染而需進行清創及必要之後續手術步驟等語，足見原告應已瞭解其進行人工膝關節置換手術後可能發生之狀況，並仍決定接受手術。又有關被告劉少政就系爭醫療行為是否有醫療疏失或延誤治療之情形等節，經兩造合意由本院囑託臺中榮民總醫院進行鑑定，鑑定結果認為：⑴100年8月23日被告劉少政為原告施行左膝全人工關節置換手術之過程，均符合醫療常規，其手術同意書中亦載明術後感染之可能性。⑵接受手術、開刀皆可能遭逢感染之情況，無任何方式可完全避免，一般而言感染機率約為1％至2％，倘若病患有其他疾病或感染症（如肺炎、泌尿道感染或牙根感染等），皆會使感染機會上升至2％至4％，故本件發生感染無法推論為手術施行不當所致。⑶100年12月15日苗栗醫院所稱之左膝關節鬆脫，手術裝置不當並非絕對唯一之因素，後續之感染情事也會造成鬆脫。⑷接受膝關節置換手術後，傷口些微滲液、出血、手術部位紅腫皆為常見之現象，原告自100年8月23日接受手術至同年9月2日再因腫痛而住院接受治療，約僅不過10餘日，於臨床判斷上也很難辨認是否為感染，且原告之CRP定量僅0.96，不似感染常見的生化數據指標，因此被告劉少政判斷可能為痛風關節炎發作，實屬合理，且收治住院治療，亦無延誤之情況；又原告於100年11月21日至12月3日住院治療左膝腫痛，病例診斷臆測為左膝關節可能有感染現象，接受關節鏡清創手術並為細菌培養，惟細菌培養報告並無顯示左膝關節之積液中有細菌存在（參見11月24日之微生物檢驗報告），故無法辨明是否為感染，實屬合理之推論，綜合前揭治療狀況，應無發現感染而遲延治療之情事。⑸又11月間施行關節鏡手術時，依病歷紀錄無法得知當時是否人工關節已有鬆脫，而倘若真有感染之情形，並非一兩次之手術即可治癒，且如前揭第4點所述，並無積極之證據顯示有感染細菌，故關節鏡清創為合理之治療，且不會導致關節骨髓炎。⑹術後傷口狀況異常，常需持續追蹤並使用藥物治療，若無法有效控制，才會收治住院治療，臨床上不會一有發現復原狀況異常即收住院治療，故被告劉少政經原告回診幾次後，才安排原告住院治療，應屬合理範圍，無違醫療常規。此有臺中榮民總醫院101年10月25日中榮醫企字第0000000000號函檢附之鑑定書附卷可參（見本院卷第307-308頁）。本院審酌臺中榮民總醫院目前為醫學中心暨甲類教學醫院，並曾通過新制醫院評鑑及教學醫院評鑑，自有相當之醫療專業水準，且其鑑定材料包括原告於苗栗醫院、大千醫院之全部病歷資料暨兩造相關書狀，其就事實之認定及說明亦無與病歷記載不符或顯然違背經驗法則之處，堪認前揭鑑定結果應屬可採。
㈢另原告復於100年12月8日至被告大千醫院門診時，被告劉
少政亦再為原告進行關節穿刺採取關節液培養，並授予抗生素治療；於100年12月12日原告回診時，被告劉少政並已向原告說明人工膝關節鬆脫之可能，惟原告其後即未繼續回診，亦有其病歷資料在卷可參（見本院卷第136頁）。則依上開臺中榮民總醫院鑑定結果暨卷附之原告病歷資料可知，本件被告劉少政為原告施行左膝全人工關節置換手術，業已告知原告手術之效益、風險及替代方案，且手術過程之處置並無違反醫療常規，而術後原告歷次門診或住院治療時，依當時原告之生理檢驗數據結果，被告劉少政所為之相關處置亦無不當或延誤，足見被告劉少政為本件醫療行為時，已綜合一切學理經驗判斷，而採取適當治療方法，符合醫療常規，並已善盡注意及照護義務。況且，本件亦無明確之事證可認原告發生術後感染及其後人工膝關節鬆脫、左膝骨關節骨髓炎等情，與被告劉少政之醫療行為間有相當因果關係，則原告指稱被告劉少政之醫療行為有過失，致其受有損害云云，尚屬無據。
㈣又原告前往被告大千醫院就診，由被告大千醫院之受僱人即
被告劉少政為其進行醫療行為，系爭醫療契約應存在於原告與被告大千醫院之間，被告劉少政則係被告大千醫院關於醫療契約之履行輔助人。而被告劉少政施行本件醫療行為時並無過失，已如前述，其對原告自不負侵權行為損害賠償之責，是被告大千醫院亦無須依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任。另被告大千醫院之履行輔助人即被告劉少政施行醫療行為時既無過失，則被告大千醫院於履行醫療契約債務時，堪認已盡善良管理人之注意義務，並無可歸責之處，故被告大千醫院對原告亦不負債務不履行之損害賠償責任。
五、綜上所述，本件原告依據民法第184條第1項前段、第188條、第227條、第227條之1等規定，請求被告應連帶給付其1,765,385元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，原告雖聲請再由長庚醫院進行二次鑑定，惟本院認為本件鑑定時已檢附完整病歷資料、兩造書狀供鑑定單位判斷，且鑑定書之說明亦屬詳盡。原告並未具體指出原鑑定結果有何錯誤之處，徒空言主張不同意鑑定結果，自難憑採，亦無從認為有再次鑑定之必要；至兩造其餘之陳述及所提證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年12月27日
民事庭法官顏苾涵以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官黎東成中華民國101年12月27日