臺灣臺北地方法院民事簡易判決 105年度北簡字第13712號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 楊尚 諭
陳志忠
被 告 周宸 泠（原名 周美玲 ）
周振傑
周余秀豊
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，於民國106年1
月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告 周宸泠 、周振傑對被告周余秀豊就附表所示土地之最高
限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告周余秀豊應將如附表所示土地於民國九十五年三月二十八日
登記設定本金最高限額新臺幣叁拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在
地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之
法院管轄。民事訴訟法第10條定有明文。查原告聲明求為確
認被告周余秀豊就被告周宸泠、周振傑所有如附表所示不動
產（下稱系爭不動產），於民國（下同）95年3月28日向臺
北市信義區松山地政事務所所為95信義字第6844號最高限額
新臺幣（下同）30萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之
債權不存在，被告周余秀豊應將系爭抵押權登記塗銷之判決
（見本院卷第3頁）。原告既請求被告周余秀豊塗銷系爭不
動產之抵押權設定登記，自因不動產物權涉訟，得由不動產
所在地之法院即本院管轄。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險
得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年臺上
字第1031號判例要旨可參。查原告主張其為被告周宸泠、周
振傑之債權人，並提出臺灣臺中地方法院100年司執字第00
000、101年司執字第135222債權憑證為憑（見本院卷第14
、21頁），惟原告持前開執行名義就系爭不動產聲請強制執
行時，因依法應優先受償之系爭抵押權存在，致執行法院即
本院以105年5月26日北院木104司執黃字第117337號函（
見本院卷第24頁）通知原告有拍賣無實益之情形，是系爭抵
押權及所擔保債權之存否，關係原告之債權可否就系爭不動
產聲請強制執行為拍賣變價以取償而滿足其債權，故原告提
起本件消極確認之訴，於法尚屬有據。
三、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一
造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告周宸泠於93年4月23日向伊申請信用貸款12
0萬元，於95年11月10日起未依約繳款，經原告於96年向鈞
院聲請核發96年度票字第24506號民事裁定暨確定證明書，
後換發臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）100年度司執字
第21981號債權憑證，被告周宸泠迄今仍欠原告82萬1,643
元及自95年11月10日起至清償日止，按年息12%計算之利息
未償。被告周振傑於93年8月12日向伊申請信用貸款70萬元
，自95年10月18日起未依約繳款，經伊向臺中地院聲請核發
101年度司促字第39254號支付命令暨確定證明書，後換發
該院101年度司執字第135222號債權憑證，被告周振傑迄今
仍欠52萬6,672元及自95年10月18日起至清償日止，按年息
12%計算之利息，並自95年11月19日起至清償日止，逾期在
六個月內者，按上開利率10%，超過六個月者，按上開利率
20%計算之違約金。原告持上開債權憑證向鈞院聲請強制執
行被告周宸泠、周振傑所有，如附表所示系爭不動產，經鈞
院102年度司執黃字第41324號、104年度司執黃字第0000
00號受理，因系爭不動產均於95年3月28日設定30萬元之第
一順位最高限額抵押權予被告周余秀豊，致拍賣無實益，經
法院核發債權憑證於原告而結案。被告周宸泠、周振傑所有
系爭不動產既已遭法院查封拍賣，被告周余秀豊應已知悉，
依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權所擔保
之債權已確定，然被告周余秀豊並未在系爭強制執行程序中
陳報其債權金額，其等間是否存有該筆債權債務關係，容有
疑問，應由被告舉證證明系爭不動產上之抵押權確有擔保之
債權存在，若被告無法證明其等間有系爭抵押權所擔保之債
權存在，則該抵押權設定即違反從屬性而為無效。被告周宸
泠、周振傑為系爭不動產所有權人，本得依民法第767條中
段規定請求被告周余秀豊回復原狀，將系爭抵押權登記塗銷
。然被告周宸泠、周振傑顯然怠於行使此權利，原告為被告
周宸泠、周振傑之債權人，為保全原告之債權，自得以自己
名義，依民法第242條代位行使此權利等語，並聲明：如主
文所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯。
三、本院得心證之理由：
㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1.按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲
請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或
經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，96年3月28日
增訂、同年9月28日施行民法第881條之12第1項第6款定
有明文。又修正之民法第881條之1至第881條之17之規定
，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條
之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵
押權，亦適用之，此亦為民法物權編施行法第17條所明定。
查系爭抵押權於95年3月28日登記，有臺北市松山地政事務
所105年11月18日北市松地籍字第10531991900號函覆之土
地登記申請書及相關資料在卷可按（見本院卷第75至90頁）
，雖於96年3月28日修正之民法881條之12第1項第6款規
定施行前即已設定完成，仍有上開規定之適用。又原告主張
被告周宸泠、周振傑積欠債務等情，業據提出信用借款契約
書、本票、放款當期交易明細表、臺中地院100年司執三字
第21981號債權憑證、101年司執丑字第13522號債權憑證
及繼續執行紀錄表等件在卷可按（見本院卷第8至22頁）。
被告周宸泠、周振傑所有如附表所示系爭不動產分別經本院
北院木100年度司執全天字第1號、101年度司執全黃字第
1022、110725號函辦理查封登記，有系爭不動產之土地登記
第二類謄本在卷可按（見本院卷第28、30、32、34、40、42
、44、46頁）。而最高限額抵押權人即被告周余秀豊，為債
務人即被告周宸泠、周振傑之母，有個人戶籍資料及身份證
影本在卷可按（見本院卷第71、80頁），對於上情自應知之
甚詳，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權
已告確定，系爭抵押權擔保效力僅及於確定前發生之債權。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事
訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分
配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形
之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負
擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係
存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（
最高法院42年臺上字第170號民事判例參照）。又上開消極
確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關
係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係
之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由
被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院
103年度臺上字第1451號民事判決內容參照）。查原告主張
系爭抵押權所擔保之債權不存在，而提起本件抵押債權不存
在之訴，則該訴之性質屬消極確認之訴，被告既已就系爭不
動產設定最高限額抵押權，自應就該抵押債權所擔保借貸債
權存在之事實，負舉證責任，然被告等經合法通知，於本院
言詞辯論期日無正當理由未到庭陳述，自難為有利於其等之
認定，又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，
須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失
所附麗。
㈡原告依民法第242條規定，代位被告周宸泠、周振傑請求被
告周余秀豊塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，有無理由？
1.按一般抵押權係從屬於債權而存在，故必先有被擔保之債權
存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押，抵押權成立
時，可不必先有債權存在之情形不同（最高法院89年度臺上
字第562號民事判決、80年度臺抗字第250號民事裁定意旨
參照）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既
存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不
存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵
押權設定登記（最高法院72年臺上字第2432號、83年臺上字
第1055號民事判例意旨參照）。又債務人怠於行使其權利時
，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專
屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求
除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定
，於所有權以外之物權，準用之，民法第242條、第767條
第1項、第2項分別定有明文。
2.經查，原告為被告周宸泠、周振傑之債權人，而被告等未就
系爭抵押權所擔保之債權存在舉證以實其說，應認系爭抵押
權所擔保之債權不存在，且已確定不發生，揆諸前揭意旨，
基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權
亦應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於
被告周宸泠、周振傑就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自
屬有所妨害無疑，被告周宸泠、周振傑自得依民法第767條
第1項中段之規定，請求被告周余秀豊塗銷系爭抵押權之登
記。惟被告周宸泠、周振傑怠於行使上開權利，足見原告確
有代位被告周宸泠、周振傑行使前述請求權，以保全其債權
之必要。是原告依民法第242條之規定，主張代位被告周宸
泠、周振傑請求被告周余秀豊塗銷系爭抵押權登記，自屬有
據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並
代位被告周宸泠、周振傑請求被告周余秀豊塗銷系爭抵押權
登記，均有理由，應予准許。
五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定
之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴
判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行
之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之
規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國106年1月20日
臺北簡易庭法官鄧德倩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路
○段○○○巷○號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）
。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年1月20日
書記官許博為
附表：
┌──┬─────────────────┬─────┬────┬─────┬───────────────┐
││土地座落│││││
│編號├───┬───┬──┬─┬─┬──┤土地面積│所有權人│權利範圍│抵押權設定明細│
││縣市○鄉鎮○段│小│地│地號│(平方公尺)││││
│││市區○○段│目││││││
├──┼───┼───┼──┼─┼─┼──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤
│1│││ 吳興 │三│道│208│173.00││4200分之10│字號：臺北市信義區松山地政事務│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤├─────┤所信義字第068440號│
│2│臺北市│信義區│吳興│三│道│209│137.00││4200分之10│登記日期：95年3月28日│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤周宸泠├─────┤登記原因：借款以及其他債務之擔│
│3│││祥和│四│田│418│109.00││3150分之10│保│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤├─────┤權利人：周余秀豊│
│4│││祥和│四│田│421│770.00││3150分之10│擔保債權總金額：最高限額30萬元│
│││││││││││清償日期：依照各個契約所約定│
│││││││││││存續期間：不定期限│
│││││││││││設定權利範圍：全部│
├──┼───┼───┼──┼─┼─┼──┼─────┼────┼─────┼───────────────┤
│5│││吳興│三│道│208│173.00││4200分之25│字號：臺北市信義區松山地政事務│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤├─────┤所信義字第068440號│
│6│臺北市│信義區│吳興│三│道│209│137.00││4200分之25│登記日期：95年3月28日│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤周振傑├─────┤登記原因：借款以及其他債務之擔│
│7│││祥和│四│田│418│109.00││3150分之25│保│
├──┤│├──┼─┼─┼──┼─────┤├─────┤權利人：周余秀豊│
│8│││祥和│四│田│421│770.00││3150分之25│擔保債權總金額：最高限額30萬元│
│││││││││││清償日期：依照各個契約所約定│
│││││││││││存續期間：不定期限│
│││││││││││設定權利範圍：全部│
└──┴───┴───┴──┴─┴─┴──┴─────┴────┴─────┴───────────────┘