裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第1175號民事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決100年度訴字第1175號原告 陳玉華 訴訟代理人 陳昭全 律師被告根林建設股份有限公司法定代理人 李陳月嬌 訴訟代理人 陳適庸 律師複代理人 陳欽熙 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰伍拾叁萬叁仟壹佰貳拾元，及其中新臺幣柒拾捌萬玖仟伍佰元，自民國一百年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰捌拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰伍拾叁萬叁仟壹佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴時，係依兩造契約書第10條約定、內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱應記載及不得記載事項）第15條第1項、民法第354條第
1項、第359條規定請求，訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）574萬3620元，及其中100萬元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於民國100年12月7日，具狀追加不完全給付損害賠償請求權為請求權基礎，並變更上開請求之金額為610萬3620元，復於102年1月2日本院行言詞辯論程序，當庭變更上開請求之金額為553萬3120元。經核原告所為訴之變更，係基於同一基礎事實，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開法條規定，自應准許。
二、原告起訴主張：原告於96年7月19日與被告、訴外人 李正義 就坐落基隆市○○區○○段○○○段00000000000000000000地號土地及其基地內「優泉小鎮」之B1棟，建照號碼為基隆市政府工務局93基府工建字第0054號之房地（下稱系爭房地），分別簽訂房屋預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書，約定房屋價款為355萬元、土地價款為829萬元，合計1184萬元。原告於簽約當日即給付訂金15萬元，及簽約金、開工、工程一期款共166萬元予被告，嗣又給付工程二期款43萬元，總計224萬元。依建照所示，被告領照日期為95年3月21日，依規定應於6個月內開工，是本件建案之動工日最遲為95年9月21日，又依系爭房屋買賣契約第10條約定，被告應於開工日起算第18個月即97年3月21日完工，如逾期未完工，每逾1日應按已繳房地款萬分之5計算遲延利息，被告遲至97年9月8日始完工，則就被告自97年3月22日至97年9月7日共170天之逾期完工期間，原告自得請求按已繳房地價款224萬元，每日依萬分之5計算之遲延利息19萬400元。系爭房屋買賣契約為被告擬定之定型化契約，原告本無磋商、修改之權力，被告應受其拘束，且應記載及不得記載事項亦有就賣方逾期完工應給付按已繳房地價款萬分之5計算之遲延利息為相同規定，屬法律對消費者最低限度之保障，被告自無權請求違約金酌減。又依消費者保護法之規定，中央主管機關公告之應記載及不得記載事項雖未經記載於兩造契約，亦應為契約之一部分，依應記載及不得記載事項第15條第1項規定，被告應於97年10月16日領得使用執照6個月內即98年4月16日前，通知原告交屋，逾期通知交屋者，每逾1日應按已繳納房地價款萬分之5計算遲延利息，然原告給付貸款期款948萬元後，因系爭房屋有重大漏水等瑕疵，遲遲無法交屋，經原告催促，被告始通知原告於100年5月19日辦理交屋手續，惟當日又因被告要求簽署文書，致當日未完成交屋手續，至100年6月3日始完成交屋，則原告自得依應記載及不得記載事項第15條第1項規定，請求自98年4月17日至100年6月2日共777天，按已繳房地價款1172萬元，每日依萬分之5計算之遲延利息455萬元3220元。被告於銷售系爭房地時主打「樂活、生態、溫泉、別墅」以吸引民眾，其銷售資料亦載有「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」等語，並強調該溫泉為碳酸氫鈉泉具有諸多療效，且除各戶頂樓有獨立湯屋外，社區將設有國際級溫泉養生會館，住戶可享有2年會籍，系爭房屋買賣契約並附有溫泉管理使用約定，原告因而承買系爭房地，堪認提供具有溫泉設施功能之建物，應為兩造買賣契約應有之預定效用，惟系爭房地及社區根本無溫泉設施可供使用，是被告交付之不動產並未達到契約預定效用，應負出賣人之物之瑕疵擔保責任，原告依法可主張減少價金，爰以1坪1萬元計算有無溫泉之價差，請求減少價金78萬9500元，又原告已支付全數價金，故被告應依民法第179條規定，返還78萬9500元予原告。被告交付之系爭房地既有欠缺契約預定功能之瑕疵，足認被告提出之給付不合債之本旨，且該瑕疵係於契約成立後發生，被告並無法證明其為不可歸責，故被告除應負物之瑕疵擔保責任外，並有不完全給付之債務不履行責任，因此原告得依民法第227條第1項請求損害賠償；復因被告自97年9月8日取得使用執照迄今逾4年仍無法完成溫泉設施，該延誤期間已達契約約定完成主要建物時程之2倍以上，該瑕疵客觀上應已無法補正，爰依民法第
226條第1項請求損害賠償，縱認該瑕疵可補正，因被告迄未補正，原告亦得依民法第231條請求損害賠償等語。並聲明：㈠被告應給付原告553萬3120元，及其中78萬9500元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告逾期完工期間，原告所受之可能損害為居住使用系爭房地之利益，如以每月租金1萬元計算，原告所受之損害不到6萬元，原告請求賠償19萬400元實屬過高。系爭房地實已完工，係因使用執照申請造成遲延，被告已支付全部興建費用，不應再使被告支付超額遲延利息或違約金，請求酌減至合理金額。原告於97年12月31日付清系爭房地尾款948萬元，足證被告於97年12月31日前即已通知原告交屋，距取得使用執照日期僅2個多月，惟原告拒絕交屋，依系爭房屋買賣契約第12條第3項約定，應視為點交完成，被告固於100年6月1日發函原告交屋及辦理結算，然不影響已生效之交屋行為。內政部制定之「預售屋買賣契約書範本」僅係提供企業經營者與消費者作為訂定預售屋買賣契約參考用，不具消費者保護法第17條第2項之效力。系爭房地坐落之「優泉小鎮」確存有溫泉，被告業已取得溫泉水權狀、溫泉開發許可及開發完成證明，現待主管機關核准即可供水使用，被告現未提供溫泉應僅為可補正之給付遲延，而非客觀給付不能，自無民法第360條及第226條第1項之適用。依兩造契約，溫泉水井之所有權、水權和建物及基地均為被告使用，原告如欲使用溫泉應支付對價，足見被告提供溫泉及
2年溫泉會館之免費會籍，均僅為系爭房屋買賣契約之附隨義務，被告未提供溫泉，僅係違反附隨義務，非系爭房地未達契約預定之效用，自非屬瑕疵，原告請求減少價金，自無所據。原告依民法第226條第1項、第231條請求損害賠償，應舉證證明其所受損害為何等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告、訴外人李正義於96年7月16日就坐落基隆市○○區○○段○○○段00000000000000000000地號土地及基地內「優泉小鎮」之B1棟，建照號碼為基隆市工務局93基府工建字第0054號之房地分別簽訂「房屋預定買賣契約書」及「土地預定買賣契約書」，約定房屋價款為355萬元，土地價款為829萬元，合計共1184萬元。
㈡、原告於被告取得使用執照前，已支付土地價款之訂金15萬元、房屋價款共209萬元。97年12月31日支付土地剩餘價款81
4萬元、房屋價款134萬元。
㈢、被告就系爭建案之領照日期為95年3月21日，依約最遲應於95年9月21日開工，於97年10月16日領取使用執照。被告逾期完工之天數為170天。
㈣、原告100年5月23日以臺北師大郵局第31號存證信函（即原證三）請求被告於函到3日內辦理交屋手續及付清所有遲延利息、應退款項。
㈤、被告100年6月1日以內湖西湖郵局第467號存證信函通知原告於文到3日內至被告公司內湖辦公室辦理交屋事宜及應收退款項。
㈥、兩造於100年6月3日在被告公司內湖辦公室辦理交屋事宜及應收退款項。100年6月4日於現場與被告職員 李志堅 進行交屋手續。
㈦、被告對原證五文宣內容不爭執，其內載有「樂活、生態、溫泉、別墅優泉小鎮」、「優泉小鎮、根林建設溫泉別墅代表作」、「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」、「和家人共享的溫泉更加珍貴…，這一次一定要擁有頂樓露天風呂」、「優泉小鎮的優生泉質…，並獲基隆市政府水利局的正式核可認證，確立泉質精良、水源豐沛，可為優泉小鎮全體住民長期使用而無衛生匱乏之處…」。
㈧、系爭建物坪數為78.95坪（參原證五）。
五、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、原告依買賣契約第10條第2項請求被告給付遲延利息19萬40
0元，有無理由？
㈡、原告依內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第16條第1項第4款（修正後為第15條第1項第4款）請求自98年4月17日起至100年6月2日止，合計777天，遲延利息455萬3220元，有無理由？
㈢、原告依民法第359條減少價金78萬9500元並依不當得利或第
227條第1項準用給付不能或是給付遲延之規定，請求被告給付78萬9500元及遲延利息，有無理由（擇一請求；原聲明就此部分請求為100萬元，現減縮為78萬9500元）？
六、得心證之理由：
㈠、就原告依系爭房屋買賣契約第10條第2項約定請求遲延利息部分：
⒈按借用證書雖載為延遲利息，但其真意如係訂明債務人遲延
給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當於利息損害，即屬約定違約金之性質，最高法院44年台上字第592號判例意旨可資參照。查系爭房屋買賣契約第10條第2項約定：「賣方如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房地價款萬分之5計算遲延利息予買方，若逾期6個月仍未完工，視同賣方違約，雙方同意依第18條（按：應為第17條，見本院卷第22頁）違約之處罰規定處理。」（本院卷第18頁），核此條約定之真意應為被告違約逾期完工後，原告若未依第17條約定解除契約時，得依據本條約定請求遲延利息之賠償。揆諸前開判例意旨，此約定雖名為「遲延利息」，實其真意係屬違約金之性質。本件被告逾期完工之天數為170天（參不爭執事項㈢），未達6個月，原告並未依系爭房屋買賣契約第17條約定解除契約，又原告於97年9月8日完工時，已支付土地價款15萬元、房屋價款209萬元（參不爭執事項㈡），是原告自得依第10條第2項約定請求自97年3月22日起至9月7日止，共計170天，按已繳房地價款224萬元日息萬分之5計算之遲延利息19萬400元（計算式：2,240,000×
0.0005×170＝190,400）。⒉被告雖辯稱該金額過高，請求酌減云云，惟按約定之違約金
額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。查系爭房屋買賣契約違約金所定之比例，與應記載及不得記載事項所定相符，如以週年利率計之為百分之18.2
5，未逾民法第205條週年利率百分之20之限制，且係被告自行擬訂與原告及其他多數客戶簽訂之契約，屬定型化契約，而被告為一具有資力並富經驗之建設公司，則其對於系爭房地建築時程之掌握、申請相關執照之流程、及其違約之機率與賠付違約金之資力等情，均非不可預見，其斟酌一切狀況而決定該違約金比例，難認有過高之情形而有酌減之必要。且被告就兩造約定之違約金如何過高及應酌減至如何程度為宜，均未舉證以供本院調查、審認，自難認有其稱違約金過高應予酌減之情形。是被告主張應予酌減違約金云云，即無理由。
㈡、就原告依應記載及不得記載事項第16條第1項第4款規定，請求遲延利息部分：
⒈按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應
記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條第1項、第2項、第16條前段、消費者保護法施行細則第15條分別定有明文。而兩造就系爭房地簽訂買賣契約時，內政部已於90年9月3日依消費者保護法第17條之授權以內政部臺（90）內中地字第0000000號公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，並自公告6個月後生效(本院卷第112至117頁)。其中應記載事項第16條第1項（現移列為第15條第1項）即就通知交屋期限及違反效果予以明定。而依上揭說明，消費者保護法第17條既為保護消費者而授權中央主管機關公告特定行業之定型化契約應記載或不得記載之事項，是當事人間之定型化契約若將不得記載之事項約定於契約條款中，該條款自屬無效；反之若未將應記載之事項約定於契約條款中，中央主管機關公告之應記載事項自有補充之效力，即亦應列為當事人間之約款，自屬灼然。是被告如逾期通知交屋，原告自得依內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項請求遲延利息，被告辯稱其僅係提供企業經營者及消費者參考之用，自不足採。
⒉按賣方如未於領得使用執照6個月內通知買方進行交屋，每
逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予買方，應記載及不得記載事項第16條第1項第4款定有明文。
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。經查，被告於97年10月16日領取使用執照，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈢），依前揭規定，被告至遲應於98年4月16日前通知原告進行交屋，惟被告於100年6月1日始以內湖西湖郵局第467號存證信函通知原告於文到3日內至被告公司辦理交屋事宜及應收退款項（參不爭執事項㈤），兩造並於100年6月3日在被告公司內湖辦公室辦理交屋事宜及應收退款項（參不爭執事項㈥）。被告雖主張原告於97年12月31日付清系爭房地尾款，足見被告早於97年12月31日前即已通知原告交屋云云，惟原告是否付清價款與被告是否通知交屋係屬二事，原告既否認被告於97年12月31日即已通知交屋，被告自應就其於97年12月31日前即已通知原告交屋之事實，負舉證責任，然被告並未舉證以實其說，其亦自承沒有證據可資證明（本院卷第321頁、第321頁背面），依前開說明，自應為被告不利之認定。從而，原告自得依應記載及不得記載事項第16條第1項第4款規定，請求自98年4月17日起至100年6月2日止，共計777天，按已繳房地價款1172萬元日息萬分之5計算之遲延利息455萬3220元（計算式：11,720,000×0.0005×777＝4,553,220）。
㈢、就原告請求減少價金部分：⒈按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第354條第1項定有明文。次按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，亦即此際物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之（最高法院100年度台上字第1468號判決意旨參照）。另按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，消費者保護法第22條定有明文，是以此企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖無廣告內容記載，消費者如因信賴該廣告內容，而與企業經營者簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任應及於該廣告內容。又買賣契約義務，當事人已於契約中予以明定者，亦成為契約之給付義務，債務人有依約履行義務；至契約義務之違反，債權人得否主張解除契約，應視系爭義務之不履行，是否導致債權人失其訂約目的而定，非以所違反者究為主從給付義務或附隨義務而有不同（最高法院101年度台上字第246號判決意旨參照），亦即出賣人違反依買賣契約應履行之主從給付義務或附隨義務，如其出賣之物有欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質時，均應依民法第359條負擔保責任，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。經查，被告推出系爭建案，於廣告文宣載有「樂活、生態、溫泉、別墅優泉小鎮」、「優泉小鎮、根林建設溫泉別墅代表作」、「私藏北臺灣僅有的溫泉生態別墅」、「和家人共享的溫泉更加珍貴…，這一次一定要擁有頂樓露天風呂」、「優泉小鎮的優生泉質…，並獲基隆市政府水利局的正式核可認證，確立泉質精良、水源豐沛，可為優泉小鎮全體住民長期使用而無衛生匱乏之處…」等文字（參不爭執事項㈦），被告既以廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，原告因此與被告簽訂系爭房屋買賣契約，被告自應就廣告內容所載之溫泉設施負給付義務。而被告自
100年6月3日交屋時迄今，均未提供溫泉予原告使用之事實，被告亦不爭執，足見系爭房屋不具兩造約定可供使用溫泉之效用。被告雖辯稱其未提供溫泉，僅係違反附隨義務，非系爭房屋未達契約預定之效用，自非屬瑕疵云云，惟依前揭說明，縱認該溫泉功能僅係系爭房屋買賣契約之附隨義務，被告未交付具有可使用溫泉之系爭房屋，仍應依民法第35
9條負擔保責任。是被告之抗辯，自屬無據。⒉按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359條定有明文。買受人因買賣標的物有瑕疵，得請求減少其價金，此項減少價金請求權之行使，僅須由買受人向出賣人以意思表示為之為已足（最高法院86年度台上字第2659號判決意旨參照）。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因而其後已不存在者，亦同，又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償，民法第179條、第182條第2項亦有明文。查被告應對系爭房屋未具溫泉功能負其物之瑕疵擔保責任，而原告於100年8月23日提起本件訴訟時業主張依民法第359條規定減少價金，且起訴狀繕本已送達被告，應認原告已向被告為減少價金之意思表示；又就原告得請求減少價金部分，雖經被告當初以買賣關係為由受領，然嗣因原告行使減少價金請求權，被告受領該部分價金之法律上原因即不復存在，從而，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該部分價金，並附加利息。又本件經本院整理並協議簡化爭點，兩造同意系爭房屋有無溫泉的價差以每坪1萬元計算（見本院卷第321頁）；系爭房屋之面積為78.95坪（參不爭執事項㈧），是原告主張其購買系爭房屋有未具溫泉功能之瑕疵得請求減少之價金即為78萬9500元。是以，原告即得請求被告給付78萬9500元自起訴狀繕本送達翌日即100年9月15日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息。
七、綜上所述，原告依系爭房屋買賣契約第10條第2項約定，請求被告給付遲延利息19萬400元；依應記載及不得記載事項第16條第1項第4款（現修正移列為第15條第1項第4款）規定，請求被告給付遲延利息455萬3220元；依民法第359條規定，主張減少價金78萬9500元，並依不當得利返還請求權請求被告返還所減少價金，及自起訴狀繕本送達翌日即
100年9月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均屬有據，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國102年1月30日
民事第二庭法官劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年2月5日
書記官周嫣蘋